Uno de los subprincipios incluidos en el principio de legalidad material es la prohibición de la analogía.
Tratar este tema exige distinguir entre analogía e interpretación extensiva.
Se define la interpretación extensiva como aquella por la cual una norma se aplica a un hecho que aunque no está claramente comprendido en su tenor literal sí lo está en su espíritu o voluntad. Es decir, el legislador no ha conseguido en estos casos utilizar el término que comprenda perfectamente el supuesto, pero está claro que la voluntad de la ley es incluirlo, y además la subsunción es posible dentro de alguna de las acepciones que permite la dicción literal del precepto.
Ej. 2.8: Hoy en día el delito de robo con fuerza en las cosas (art. 238 CP) se define en el Código penal como : “Son reos del delito de robo con fuerza en las cosas los que ejecuten el hecho cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: …Uso de llaves falsas…” . Y el art. 239 CP) aclara: “Se considerarán llaves falsas… Las llaves legítimas perdidas por el propietario u obtenidas por un medio que constituya infracción penal… A los efectos del presente artículo, se consideran llaves las tarjetas, magnéticas o perforadas, los mandos o instrumentos de apertura a distancia y cualquier otro instrumento tecnológico de eficacia similar”.
Pero hubo un tiempo en que esta referencia a las tarjetas magnéticas y los mandos a distancia no estaba expresamente prevista en la ley. En aquel tiempo en el que el precepto penal solo hacía referencia a las llaves perdidas o hurtadas, la aplicación del precepto que hicieron los tribunales a quien conseguía acceder a las cosas ajenas utilizando una tarjeta magnética o un mando a distancia que había hurtado al propietario podía entenderse una aplicación de la ley mediante una interpretación extensiva de la misma, pues el término llave en un sentido literal estricto se refiere a un instrumento, comúnmente metálico, que, introducido en una cerradura, permite activar el mecanismo que la abre y la cierra, pero sin duda en una acepción más amplia, que era la querida por la ley, podía incluir cualquier instrumento diseñado para abrir una puerta, aunque no se tenga que introducir necesariamente en una cerradura.
Así entendida, no es contraria al principio de legalidad.
Por el contrario, la analogía consistiría en aplicar una norma a un supuesto que no está recogido ni en la ley ni en el espíritu de la misma pero que es semejante a los sí comprendidos en ella.
Ej. 2.9: el delito de genocidio (art. 607 CP) castiga a quienes realizan determinados actos, “con el propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial, religioso o determinado por la discapacidad de sus integrantes”. Un juez decide aplicar el delito de genocidio a quien realiza tales actos con la intención de destruir a un grupo político, que no está recogido entre los grupos que enumera el precepto, ni tampoco estaba comprendido en la voluntad del legislador, que intencionadamente los dejó fuera, porque, en opinión del juez, las mismas razones que llevan a considerar genocidio el intento de exterminio de un grupo político. En tal caso el juez estaría haciendo una aplicación analógica del precepto en contra del reo.
La analogía desfavorable está prohibida por contravenir el principio de legalidad. No es lícita la aplicación de figuras delictivas, estados peligrosos, penas o medidas de seguridad por analogía.
Ej. 2.10: en ocasiones han aplicado medidas de seguridad que están previstas en la ley solo para los sujetos a quienes se les ha apreciado una eximente completa o incompleta del art. 20 CP a sujetos a los que solo se les aplicó una atenuante del art. 21 CP, lo que no está previsto en la ley.
En cambio, la analogía favorable al reo no sería contraria al principio de legalidad. A pesar de ello, la regulación resulta problemática, pues en primer lugar una aplicación de eximentes por analogía no infringiría el principio de legalidad por ser favorable al reo, pero además, en ocasiones el Código Penal presenta evidentes lagunas que harían necesaria la apreciación de eximentes por analogía.
Ej. 2.11: la eximente de desistimiento, regulada para la tentativa (art. 16 CP), no está prevista para los actos preparatorios, donde tendría sin embargo mucho sentido su aplicación, pero si seguimos la interpretación expuesta no sería posible apreciarla por analogía.
