Es difícil conseguir una realización plena del principio de legalidad material. Un campo especialmente propicio para la inseguridad jurídica es el de los delitos imprudentes, ya que en ellos el juez debe dotar de contenido el elemento normativo del tipo "infracción del cuidado debido", pues el Código Penal es incapaz de recoger cuál es ese cuidado debido para cada una de las posibles actividades humanas.
Ej. 2.6: El art. 320.1 CP castiga, junto a otras conductas, a “la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, haya informado favorablemente instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, parcelación, reparcelación, construcción o edificación o la concesión de licencias contrarias a las normas de ordenación territorial o urbanística vigentes”. La “injusticia” del informe es un elemento normativo del tipo (STS 27/09/2004). Para dotarlo de contenido, es decir, para saber cuándo el informe del funcionario es “injusto”, el juez tiene que acudir a las normas que regulan los instrumentos de planeamiento, proyectos de urbanización, etc. Será injusto el informe que no se atenga a dichas normas (Gómez Tomillo).
Otro elemento a concretar por el juez es por ejemplo la posición de garante, que es requisito típico en todos los delitos por omisión, proporcionando el Código Penal solo unas pautas generales para su determinación.
También su vertiente formal plantea problemas. Uno de los principales lo representan las llamadas leyes penales en blanco, que son preceptos penales en los que no se define de manera completa la conducta prohibida, sino que remite, para identificar tal conducta, a otra norma que puede estar en el Código Penal, en otra Ley distinta del Código Penal, o incluso a normativa con rango inferior a la ley, como los reglamentos.
Ej. 2.7: Cuando el art. 334 CP establece que será castigado “quien contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general: a) cace, pesque, adquiera, posea o destruya especies protegidas de fauna silvestre”, queda claro que para conocer la conducta prohibida hay que completar el precepto con lo dispuesto en las leyes y reglamentos que establezcan cuáles son las especies protegidas.
El Tribunal Constitucional ha establecido que para que una ley penal en blanco que remite a una fuente distinta de la ley sea considerada conforme al principio de legalidad tiene que cumplir los siguientes requisitos:
- el reenvío a la normativa extrapenal tiene que ser expreso;
- la utilización de esta técnica tiene que estar justificada en razón del bien jurídico protegido;
- tienen que quedar suficientemente determinados los elementos esenciales de la conducta en la ley penal, es decir, esta debe contener al menos el núcleo esencial de la prohibición, el verbo típico;
- y con el complemento de la norma a la que se remite deben quedar satisfechas las exigencias de certeza.
