22.2. La prevaricación del funcionario público

2.1. Aspecto objetivo

Bajo la rúbrica "de la prevaricación de los funcionarios públicos y otros comportamientos injustos", el Capítulo Primero del Título XIX del Código Penal agrupa para sancionarlas, tres conductas distintas; dictar resoluciones arbitrarias en asunto administrativo; proponer, nombrar o dar posesión ilegalmente a una persona para el ejercicio de un cargo público; y aceptar esa propuesta, nombramiento o toma de posesión ilegal.

Cada uno de esos comportamientos típicos tiene su propio contenido y requisitos, de conformidad con el siguiente detalle:

  • El delito de prevaricación de funcionario público, que se sanciona en el art. 404 CP, reprocha la conducta más grave de todas las que pueden cometer los funcionarios públicos, que es el dictar una resolución arbitraria en asunto administrativo "a sabiendas de su injusticia".
  • El delito de nombramiento ilegal, que se sanciona en el art. 405 CP, reprocha la conducta del funcionario público o autoridad que, en el ejercicio de las competencias propias del puesto público que ocupa, propone, nombra o da posesión para el ejercicio de un determinado cargo público a una persona, sin que concurran en ésta "los requisitos legalmente establecidos para ello", y "a sabiendas de su ilegalidad".
  • Y el delito de aceptación de la propuesta, nombramiento o toma de posesión ilegales, que se regula en el art. 406, para reprochar a quien, "sabiendo que carece de los requisitos legalmente exigibles", cumplimenta los trámites formales que le permiten acceder viciadamente a la función pública.

2.2. Modalidades del delito

Ninguna de las infracciones tipificadas en los arts. 404, 405 y 406 CP presentan subtipos atenuados ni agravados.

2.3. Aspecto subjetivo

El delito de prevaricación de funcionario público es una infracción eminentemente dolosa, en la que, además del dolo delictivo genérico, el legislador exige, para que proceda la punición, que en el autor del hecho concurra un específico ánimo subjetivo, dictando la resolución "a sabiendas de su injusticia", esto es, con clara conciencia de la arbitrariedad e injusticia de la decisión articulada en la resolución administrativa.

Por otro lado, las dos conductas sancionadas en los arts. 405 y 406 CP se configuran sólo en su modalidad dolosa, sin que exista ámbito punible para la comisión imprudente del hecho.

2.4. Antijuridicidad

Pueden aplicarse a estos delitos, siempre que se den sus propios requisitos, todas las eximentes previstas en el art. 20 CP, excepto la de ejercicio legítimo de un derecho, 20.7, que presupone precisamente la hipótesis contraria a la que conforma la conducta prohibida por cada uno de los tres artículos analizados.

2.5. Autoría y participación

Tanto el delito de prevaricación recogido en el art. 404 CP, como los de nombramientos ilegales, tipificados en los arts. 405 y 406 CP, son delitos especiales propios, que sólo pueden cometer, como autores materiales quienes ostenten, en los dos primeros casos, la condición de autoridad o funcionario público y, en el tercero, las personas en quienes haya recaído la propuesta, nombramiento o toma de posesión ilegal.

Además, en los casos de órganos colegiados, responden del delito todas las autoridades o funcionarios públicos que hayan adoptado conjuntamente, la resolución arbitraria, siendo igualmente posibles las formas de participación criminal entre intranei. Obviamente, quedan excluidos de la responsabilidad quienes votan en contra o se abstienen en la votación referente a la adopción de la resolución arbitraria.

La jurisprudencia admite también la participación de extranei en el ejercicio de los delitos especiales propios.

2.6. Formas de ejecución

Los delitos aquí examinados son infracciones de mera actividad, que admiten como formas punibles la tentativa inacabada y la consumación.

Téngase en cuenta que la LO 1/2015 ha dado una nueva redacción al art. 445 CP, a fin de incorporar expresamente la tipificación de las fases de provocación, conspiración y proposición de estos delitos, que a partir de su entrada en vigor, se sancionan con la pena inferior en uno o dos grados.

2.7. Circunstancias modificativas

En este delito pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en el Código Penal, excepto las agravantes de alevosía, y de abuso de superioridad y de prevalimiento "del carácter público que tenga el culpable", si éstas derivan del ejercicio del cargo que determina la posibilidad de comisión del delito, pues lo impide el principio non bis in idem.

2.8. Pena, concursos y responsabilidad civil

El delito de prevaricación administrativa tiene prevista pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años.

Y los delitos de nombramientos ilegales se castigan con la misma pena, cumulativa, de multa de tres a ocho meses y suspensión de empleo o cargo público por tiempo de un a trs años.

Respecto a los concursos, la STS de 1 de julio de 2000 entiende que el delito de arrogación de funciones judiciales, del art. 508.1 CP, está absorbido en la prevaricación, y no permite, por ello, un concurso de delitos. Además, existe concurso de leyes entre la figura genérica de prevaricación, del art. 404, y las prevaricaciones específicas de los arts. 320, 322, 329 y 405, resoluble a favor de la aplicación de éstas, por principio de especialidad; y concurso ideal de delitos entre malversación de caudales públicos y prevaricación cuando la decisión injusta causa además daño económico a la causa pública.

Y, en lo que se refiere a la responsabilidad civil, se aplican en estos delitos las previsiones generales de los arts. 109 y ss. CP, y específicamente las referentes a la reparación del daño y la indemnización de los daños y perjuicios, materiales y morales, causados a la víctima de la resolución prevaricadora, debiendo tener presente la responsabilidad subsidiaria de la Administración, conforme a lo establecido en el art. 121 del mismo texto.