19.6. Tráfico ilegal de drogas

El tráfico ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas está penado en los arts. 368 a 378 CP. Se rebaja el límite máximo de la pena en el supuesto básico de tráfico ilegal de drogas que causan grave daño a la salud e introduce un supuesto atenuado, remodela los supuestos agravados del art. 369 CP, introduce la responsabilidad penal de las personas jurídicas y retoca el art. 370.

El objeto material del delito está constituido por "drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas" que puedan causar daño a la salud.

El peligro para la salud pública viene determinado por la cantidad de principio psicoactivo que contiene la droga y que puede llegar a los consumidores en general.

En el ámbito criminal se distinguen tres clases de actividades:

  1. El cultivo, elaboración, tráfico y otras conductas que tienen por objeto drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.
  2. La elaboración y el tráfico que tienen por objeto los equipos, materiales o precursores, conductas constitutivas de actos preparatorios punibles que han sido elevadas a la figura de delitos consumados.
  3. El contrabando de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sustancias catalogadas como precursores u otros bienes cuya tenencia constituya delito.

6.1. Cultivo, elaboración, tráfico y otras conductas

A) Conductas delictivas

El art. 368 CP castiga a "los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines".

Las conductas incriminadas son las dirigidas a la transmisión de las sustancias peligrosas a terceros fuera de los cauces legales. Las conductas delictivas cubren un amplio abanico de actividades que van desde el cultivo hasta la tenencia efectiva de la sustancia o producto peligrosos. Consisten en ejecutar actos de cultivo, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento, facilitación del consumo o la tenencia para cualquiera de los fines anteriormente enumerados.

Para la comisión del delito son necesarios los siguientes requisitos:

  1. el objetivo, integrado por las actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como la posesión de tales sustancias con aquellos fines, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas bajo el designio rector de hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o propiciando en los mismos el consumo ilegal de drogas;
  2. la ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, administrativo o reglamentario;
  3. el ánimo tendencial, como elemento subjetivo del injusto integrado por la intención del destino, finalidad de proselitismo o de facilitación a terceros de tan nocivas sustancias, quedando fuera de la sanción penal, como supuesto atípico, el autoconsumo.

El art. 369 bis CP contempla una previsión específica cuando el sujeto activo pertenezca a una organización delictiva o se trate de los jefes, encargados o administradores de la organización o sea una persona jurídica con independencia de las personas físicas que la compongan.

B) Modalidades típicas

Los delitos de tráfico de drogas y otras sustancias tóxicas tienen las siguientes modalidades:

Tipo básico

El tipo básico se encuentra en el primer párrafo del art. 368 CP que distingue las sustancias o productos que causan grave daño a la salud del resto que se supone no causan grave daño a la misma.

Subtipos agravados

Todas las circunstancias objetivas que cualifican los hechos se transmitirán a los partícipes que las conozcan aun con dolo eventual.

La pena prevista en el art. 368 CP se elevará en un grado cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

  1. "El culpable fuere autoridad, funcionario público, facultativo, trabajador social, docente o educador y obrase en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio".
  2. "El culpable participare en otras actividades organizadas o cuya ejecución se vea facilitada por la comisión del delito".
  3. "Los hechos fueren realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos".
  4. "Las sustancias a las que se refiere el artículo anterior se faciliten a menores de dieciocho años, a disminuidos psíquicos o personas sometidas a tratamiento de deshabituación o rehabilitación".
  5. "Fuere de notoria importancia la cantidad de las sustancias".
  6. "Las referidas sustancias se adulteren, manipulen o mezclen entre sí o con otras, incrementando el posible daño a la salud".
  7. Las conductas del art. 368 CP "tengan lugar en centros docentes, en centros o establecimientos o unidades militares, establecimientos penitenciarios o centros de deshabituación o rehabilitación o sus proximidades".
  8. "El culpable empleare violencia o exhibiere o hiciese uso de armas para cometer el hecho".

Subtipos de especial agravación (art. 370 CP). La pena señalada en el art. 368 CP se elevará en uno o dos grados cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

  1. Cuando se utilice a menores de dieciocho años o a disminuidos psíquicos para cometer los delitos
  2. Cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de las organizaciones a que se refiere la circunstancia 2 del apartado 1 del art. 369.
  3. Las conductas del art. 368 CP fuesen de extrema gravedad.
  4. El papel que el acusado desempeña en el hecho, examinado si actúa en interés propio o al servicio de otra persona, para excluir de tal extrema agravación a estos últimos.

Tipos especiales

Los tipos especiales se encuentran en los arts. 369 bis y 372 CP:

  • Cuando el culpable pertenezca a una organización delictiva.
  • Cuando el culpable sea jefe, encargado o administrador de la organización.

El art. 372 CP, de aplicación a todos los supuestos de los arts. 359 a 378 CP, establece: "si los hechos previstos en este capítulo fueran realizados por empresario, intermediario en el sector financiero, facultativo, funcionario público, trabajador social, docente o educador, en el ejercicio de su cargo, profesión u oficio, se le impondrá, además de la pena correspondiente, la de inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, industria o comercio, de tres a diez años. Se impondrá la pena de inhabilitación absoluta de 10 a 20 años cuando los referidos hechos fueren realizados por autoridad o agente de la misma, en el ejercicio de su cargo".

Supuestos atenuados

El segundo párrafo del art. 368 CP permite que los tribunales puedan imponer la pena inferior en grado respecto de la prevista en su primer párrafo "en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

El art. 376 CP establece que, en los casos previstos en los arts. 368 a 372 CP, los Jueces o Tribunales, razonándolo en la sentencia, tienen la potestad de imponer una pena muy atenuada cuando se produzca el abandono de la actividad delictiva con colaboración activa importante con las autoridades y sus agentes o el reo acredite la finalización con éxito de un programa de deshabituación.

Responsabilidad penal de las personas jurídicas

De forma novedosa la LO 5/2010 introdujo la responsabilidad penal directa de las personas jurídicas con arreglo a lo establecido en el art. 31 bis CP.

C) Aspecto subjetivo

El dolo debe alcanzar el conocimiento de la peligrosidad del producto o sustancia para la salud, sin que sea necesario distinguir si es sustancia que causa grave daño a la salud o no, y el ánimo de ejecutar actos de tráfico o que favorezcan o faciliten el consumo de terceros.

En los supuestos agravados el dolo también debe incluir el conocimiento de las circunstancia que da lugar a la agravación.

Cabe el dolo eventual. No existen tipos imprudentes.

El error invencible sobre la nocividad de la sustancia o su propia existencia excluiría la responsabilidad criminal.

D) Antijuridicidad y culpabilidad

La circulación o entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas así como de otras sustancias prohibidas, admitida por el art. 263 bis 1 LECrim, opera como CJ por obrar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un oficio o cargo. No se admiten otras causas de justificación por ser el bien jurídico protegido un bien colectivo superior a cualquier bien individual.

E) Autoría y participación

La redacción del art. 368 CP es tan amplia que cualquier contribución causal a los fines de cultivo, elaboración, tráfico o la promoción, favorecimiento o tenencia para estos fines se puede calificar de autoría, que se puede producir en todas sus formas incluida la coautoría y la autoría mediata.

La posesión implica la disponibilidad efectiva.

El art. 369 bis CP contiene una previsión específica de responsabilidad directa y autónoma de las personas jurídicas autoras de los delitos contemplados en el art. 368 CP.

Dada la extensión de la autoría queda poco margen para apreciar la complicidad, que en los delitos que nos ocupan constituyen actividades de favorecimiento o facilitación propias del autor.

Es posible la comisión por omisión cuando una persona tiene la obligación legal o contractual de evitar que otra realice alguna de las actividades constitutivas del delito de tráfico ilegal de drogas.

F) Formas de ejecución

Al ser un delito de peligro y de consumación anticipada, esta se produce siempre que exista un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación y la droga quede sujeta a la voluntad de los poseedores. La consumación se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art. 368 CP. No existe tentativa.

En consonancia con lo previsto en los arts. 17 y 18 CP, el art. 373 CP castiga la provocación, la conspiración y la proposición para cometer los delitos previstos en los arts. 368 a 372 CP con la pena inferior en uno o dos grados a la que corresponde, a los hechos previstos en los preceptos anteriores.

G) Circunstancias modificativas

Se pueden aplicar todas las circunstancias atenuantes.

Es incompatible la aplicación cumulativa de la atenuante 4 en relación con la 7.

Se puede aplicar las agravantes del art. 22 CP, salvo la alevosía. Las circunstancias que constituyan elementos típicos no podrán se complutables como circunstancias agravantes.

Para apreciar la reincidencia sólo se tendrá en cuenta las condenas por delitos contra la salud pública de los arts. 368 a 372 CP. También se computarán las condenas de los jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pueda serlo con arreglo al Derecho español.

H) Penas y medidas

En los delitos de tráfico ilegal de drogas el Código Penal actual ha conservado el sistema de multa proporcional que se utilizaba en el anterior. El art. 377 CP establece que para determinar la cuantía de las multas previstas en los arts. 368 a 372 CP, "el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del productos o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener".

Se arbitra un sistema alternativo para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan. Los Jueces o Tribunales habrán de considerar el valor del precio final de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos o, alternativamente, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener.

Según los supuestos se prevén las siguientes penas:

  1. Supuestos básicos del art. 368 CP, prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias que causan grave daño a la salud; prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.
  2. Subtipos agravados del art. 369 CP, las penas superiores en grado a las señaladas en el art. 368 CP.
  3. Responsabilidad de las personas pertenecientes a una organización delictiva dedicada a los fines del tráfico ilegal de drogas del art. 369 bis CP, la pena prevista es la de prisión de nueve a doce años y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga si se tratara de sustancias y productos que causen grave daño a la salud y de prisión de cuatro años y seis meses a diez años y la misma multa que en el caso anterior. A los jefes, encargados o administradores de la organización se les impondrán las penas superiores en grado a las anteriores.
  4. Responsabilidad de las personas jurídicas respecto de los delitos de los arts. 368 y 369 CP, se impondrá, además de las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33 CP, la pena de multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del valor de la droga cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de cinco años; o bien multa de uno a tres años, o del doble al cuádruple del valor de la droga cuando la cantidad resultante fuese más elevada, si el delito cometido por la persona física tiene prevista una pena de prisión de más de dos años no incluida en el anterior inciso. Y esto con independencia de la responsabilidad de los administradores y representantes de hecho de de derecho en los términos previstos en el art. 31 CP.
  5. Subtipos de especial agravación del art. 370 CP, se impondrán en todos los casos las penas superiores en uno o dos grados a las señaladas en el art. 368, y en los supuestos del art. 370.2º y 3º CP se impondrá además una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, por lo que en este último casos se impondrán dos penas pecuniarias.
  6. Tipo especial impropio del art. 372 CP, a los culpables enumerados en este artículo se les impondrán las penas correspondientes a los hechos realizados y además, la inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, industria o comercio, de tres a diez años; si fueran autoridad o funcionario público, en el ejercicio de su cargo, además de las previstas por los hechos realizados la pena de inhabilitación absoluta de diez a veinte años.
  7. Subtipos atenuados de los arts. 368 y 376 CP, los Jueces y Tribunales podrán imponer la pena inferior en un grado o en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito del que se trate.

I) Concursos

Se produce un concurso de delitos cuando a causa del consumo efectivo de las drogas se ocasionan concretas lesiones o muerte. El concurso será entre el supuesto agravado del art. 369.8ª CP y las lesiones o muerte por la utilización de la violencia o las armas. El delito de blanqueo de capitales entrará en concurso real de delitos con el delito antecedente.

No se puede apreciar la continuidad delictiva, en cualquier caso habría que apreciar la reiteración.

Se produce un concurso de leyes entre los arts. 369.1 y 372 CP que se resuelve a favor del art. 372 CP.

6.2. Actos preparatorios punibles

El art. 371 CP castiga lo que la doctrina denomina "el trafico de precursores" en el que se incluye la tenencia, elaboración y tráfico de equipos, materiales y ciertas sustancias susceptibles de ser empleadas en la elaboración de las drogas.

El art. 371.1 CP, en el supuesto básico, castiga con la pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los géneros y afectos al que "fabrique, transporte, distribuya, comercie o tenga en su poder equipos, materiales o sustancias enumeradas en el cuadro I y II de la convención de Naciones Unidas, sobre tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas".

El art. 371.2 CP contempla un supuesto agravado cuando las personas que realicen los hechos descritos en el apartado 371.1 CP pertenezcan a una organización dedicada a los fines señalados en el apartado 1, a las que se les impondrá la pena en su mitad superior; y un supuesto sobreagravado cuando se trate de los jefes, administradores o encargados de las referidas organizaciones a los que se impondrá la pena superior en grado a la señalada. En estos casos, además de las penas correspondientes se impondrán la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión o industria por tiempo de tres a seis años.

Como ya se ha visto anteriormente cuando concurran las circunstancias del art. 372 CP, además de las penas correspondientes, se impondrá la de inhabilitación prevista para cada caso.

Se establecen dos supuestos atenuados en el art. 376 CP, con una posible rebaja de la pena en uno o dos grado:

  1. Cuando el sujeto haya abandonado voluntariamente la actividad delictiva y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.
  2. Cuando el reo, siendo drogodependiente en el momento de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación, siempre que la cantidad de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas no fuese de notoria importancia o extrema gravedad.

Se castigan los actos de provocación, conspiración y proposición.

Como un supuesto más en la investigación del tráfico ilícito de drogas, podrá autorizarse la circulación o entrega vigilada de los equipos, materiales y sustancias a las que se refiere el art. 371.

Para determinar el montante de las multas habrá que tener en cuenta lo establecido en el art. 377 CP.

Las condenas de jueces o tribunales extranjeros por delitos de la misma naturaleza que los previstos en el art. 371 CP producirán los efectos de la reincidencia, salvo que el antecedente haya sido cancelado o pudiera haberlo sido con arreglo al Derecho español.

El art. 374 CP determina el comiso de los equipos, materiales y sustancias, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los art. 127 y 128 CP y a las normas especiales que establece.

Para el pago de la responsabilidad civil y las costas se aplicará lo establecido en el art. 378 CP. Además los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia son adjudicados íntegramente al Estado, sin que puedan ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles ni a las costas procesales.

6.3. Decomiso

Con la figura del decomiso, se trata de luchar no sólo contra el tráfico de drogas sino también contra el blanqueo de capitales provenientes del mismo, incluso del ámbito internacional. La Ley 23/2014 de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la UE, establece las pautas que debe seguir la autoridad judicial española para transmitir la orden de embargo de bienes, datos o documentos que se encuentren en países de la Unión o reconocer y cumplir tales resoluciones cuando procedan de una autoridad judicial de un Estado miembro.

Al decomiso, como consecuencia accesoria de la pena, en los delitos de blanqueo de capitales que tengan su origen en algún delito relacionado con los arts. 368 a 372 CP y de tráfico ilegal de drogas se aplican las normas generales de los arts. 127 y 128 CP y lo especialmente previsto en el art. 374 CP. El resultado es que en el tráfico ilegal de drogas se acumulan la pena de multa y el decomiso.

Serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el art. 371; los efectos que provengan del delito, así como los bienes, medios, instrumentos con que se haya preparado o ejecutado y las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Son efectos del delito, además de las drogas, las armas o el dinero u otros objetos procedentes de la venta de drogas encontrados en posesión del reo, los equipos, materiales o sustancias utilizables en el cultivo, producción o fabricación ilícitos de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

Son instrumentos del delitos los útiles o medios utilizados para su preparación y ejecución.

En jurisprudencia se encuentran como ganancias provenientes del delito y sus transformaciones: los saldos de las cuentas corrientes, activos financieros, inmuebles, coches, embarcaciones de recreo, joyas, obras de arte, etc.

No se podrán decomisar bienes de lícito comercio que pertenezcan a terceros de buena fe no responsables del delito y que los hayan adquirido legalmente.

Si por cualquier circunstancia no fuera posible el decomiso de los bienes mencionados, se acordará el decomiso sustitutivo, por un valor equivalente de otros bienes que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho, incluso de origen lícito.

El juez o tribunal podrá acordar el decomiso de los efectos, bienes, medios o instrumentos así como las ganancias provenientes del delito aún cuando no se imponga pena a alguna persona por estar exenta de responsabilidad criminal o por haberse esta extinguido, siempre que quede demostrada la situación patrimonial ilícita.

En la sentencia se deberá razonar los motivos por los que se acuerda el decomiso de determinados bienes.

El art. 127 octies CP establece el embargo preventivo, sin esperar a la sentencia firme, con el fin de garantizar la efectividad del decomiso. Con el decomiso se constituye un depósito judicial. Los bienes puestos a disposición judicial, embargados, incautados o aprehendidos en el curso de un procedimiento penal, tienen la consideración de efectos judiciales.

Es de aplicación el art. 128 CP sobre la proporcionalidad del decomiso.

A) Normas especiales del decomiso

Los delitos contra la salud pública de los arts. 368 a 373 CP se encuentran en la relación de actividades típicas en las que el juez o tribunal puede ordenar el decomiso de los bienes, efectos y ganancias pertenecientes a la persona condenada cuando resuelva, que los bienes o efectos provienen de una actividad delictiva, y no se acredite su origen lícito.

Las reglas especiales no se deben aplicar a los supuestos atenuados del art. 376 CP.

B) Realización anticipada de los efectos decomisados

El art. 367 quáter LECrim permite la realización anticipada, sin esperar a la sentencia, de los efectos judiciales en determinadas circunstancias.

6.4. Responsabilidad civil y costas procesales

El art. 378 CP determina el orden de los pagos en los delitos a que se refieren los arts. 368 a 372 CP. Se altera el orden general establecido en el art. 126.1 CP. La multa pasa a ocupar el tercer lugar por delante del pago de las costas procesales, siendo el orden especial el siguiente:

  1. "A la reparación del daño causado e indemnización de perjuicios".
  2. "A la indemnización del Estado por el importe de los gastos que se hayan hecho por su cuenta en la causas".
  3. "A la multa".
  4. "A las costas del acusador particular o privado cuando se imponga en la sentencia su pago".
  5. "A las demás costas procesales, incluso las de la defensa del procesado, sin preferencia entre los procesados".

6.5. Contrabando

El contrabando de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sustancias catalogadas como precursores o de cualquiera otros bienes cuya tenencia constituya delito está castigado en el art. 2.3 LORC modificada por LO 6/2011. Son delito de contrabando las conductas tipificadas en el art. 2 con independencia del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos.

El juez o tribunal acordará la intervención de los bienes, efectos o instrumentos a resultas de lo que se decida en la resolución que ponga término al proceso.

La autoridad judicial podrá ordenar la enajenación anticipada de los bienes, efectos e instrumentos intervenidos sin esperar al pronunciamiento o firmeza del fallo cuando su conservación pueda resultar peligrosa para la salud o la seguridad pública.

La pena prevista para el contrabando de drogas tóxica, estupefacientes, sustancias psicotrópicas y sus precursores es la de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtulo del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos en su mitad superior. Se impondrá la pena superior en un grado cuando el delito se cometa por medio o en beneficio de personas, entidades u organizaciones de cuya naturaleza o actividad pudiera derivarse una facilidad especial para la comisión del mismo. Se prevé la responsabilidad de las personas jurídicas en los mismos términos que el Código Penal con aplicación de las penas establecidas en el art. 3.3 LORC. Igualmente se contempla la posibilidad de comisión del delito en el seno, en colaboración, a través o por medio de empresas, organizaciones, grupos, entidades o agrupaciones carentes de personalidad jurídica, caso al que le será de aplicación lo previsto en el art. 129 LOCP.

Toda pena llevará consigo el decomiso de los bienes, efectos o instrumentos en la forma que determina el art. 5 LORC. Los que queden definitivamente decomisados por sentencia se adjudicarán al Estado y serán destinados al Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados. El art. 7 LORC permite la enajenación anticipada de los bienes, efectos e instrumentos intervenidos. El uso de los efectos intervenidos no enajenables quedará adscrito a las fuerzas o servicios encargados de la persecución del contrabando de acuerdo con la previsión legal específica.

La responsabilidad civil a favor del Estado se extenderá al importe de la deuda aduanera y tributaria defraudada.

6.6. Circulación y entrega vigilada

El art. 263 bis LECrim permite que, por resolución fundada, el Juez de Instrucción, el Ministerio Fiscal o los Jefes de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial o sus mandos superiores, autoricen la circulación o entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como de las sustancias a que se refiere el art. 371 CP. La adopción de esta medida ha de ser necesaria a los fines de investigación, acorde con la importancia del delito y con las posibilidades de vigilancia. Este recurso ha de autorizarse caso por caso y, en el plano internacional, adecuarse a lo dispuesto en los tratados internacionales.