10.1. Delitos contra la intimidad personal

1. Introducción

El art. 18 CE garantiza el derecho a la intimidad personal en todas sus manifestaciones. La personal, familiar y a la propia imagen se recogen el el apartado primero; la inviolabilidad del domicilio en el apartado segundo; el secreto de las comunicaciones en el tercero y el uso de la informática en el cuarto.

El Código Penal regula en el Tïtulo X los delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen la inviolabilidad del domicilio. La LO 5/2010 añadió a la regulación el delito de acceso ilícito a lo sistemas informáticos o intrusismo informático, aumentando la tutela penal de la intimidad o privacidad informática. Entre las novedades se encuentra la tipificación del sexting. Se define como la difusión de imágenes de contenido íntimo obtenidas con consentimiento de la víctima y que luego se difunden en contra o sin el consentimiento del protagonista de las mismas.

2. Aspecto objetivo

2.1. Elementos del aspecto objetivo

A) Concepto

El concepto de intimidad a la que se refiere el vigente CP tiene como punto de referencia el definido por nuestra CE. Así, la protección de la privacidad se refiere a aquellos ámbitos de lo más personal, de lo íntimo, de aquello que no se quiere compartir más que con algunos. El art. 197 CP, protege el dominio de la información sobre hechos o circunstancias de la vida personal.

B) Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido en estos delitos es la intimidad.

La intimidad es un bien jurídico protegido de naturaleza subjetiva. La intimidad se refiere a múltiples facetas del sujeto, a una infinidad de datos sobre su persona y deberá ser él quien determine su extensión.

C) Sujetos

Dentro de los delitos contra la intimidad, el Código Penal recoge algunos tipos que constituyen modalidades de delito común y otras que son delitos especiales. Aquellos son los que pueden cometerse por cualquier persona y el Código Penal adopta la formula "el que" para referirse a ellos. Los especiales son aquellos que restringen el núcleo de posibles autores. El Código Penal se refiere también a las personas jurídicas que, en consecuencia, pueden ostentar tal condición.

2.2. Modalidades delictivas

A) El descubrimiento y revelación de secretos

El delito común. Tipo base y agravaciones

El art.197 CP tipifica el delito de descubrimiento y revelación de secretos y el de acceso ilícito a los sistemas informáticos. Se estructura en siete apartados que contemplan respectivamente, el apoderamiento para descubrir y la interceptación de las comunicaciones, los delitos cometidos a través de medios informáticos, la difusión, revelación o cesión de los datos reservados a terceros, el apoderamiento para descubrir y la interceptación de las comunicaciones y los delitos cometidos a través de medios informáticos realizados por encargados o responsables y los que se llevan a cabo mediante la utilización no autorizada de datos personales de la víctima, los delitos anteriores referidos a datos sensibles o que afecten a personas especialmente vulnerables, los realizados con ánimo de lucro, los cometidos en es seno de organizaciones o grupos criminales y por último el nuevo delito sexting.

El apoderamiento para descubrir y la interceptación de las comunicaciones (art. 197.1). Los apartados 1 y 2 del art. 197 CP constituyen en tipo base de los delitos contra la intimidad y se refieren a una variada casuística que contempla específicamente el apoderamiento de papeles, cartas, mensajes de correos electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o interceptación de sus telecomunicaciones o utilización de artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación. Además se refiere también al apoderamiento, utilización o modificación, en perjuicio de tercero de datos reservados de carácter personal o familiar que se hallen registrados en ficheros o soportes informáticos electrónicos o telemáticos, o en cualquier otro tipo de archivo o registro público o privado.

El apoderamiento ha de ser para descubrir los secretos de otro o vulnerar su intimidad.

El consentimiento se recoge como elemento negativo del hecho, por lo que su concurrencia determina la atipicidad de la conducta, determinando la relevancia de la voluntad del sujeto

La interceptación de las comunicaciones también se regula en este mismo apartado y se amplía incluyendo la referencia a la imagen.

Los delitos cometidos a través de medios informáticos (art. 197.2). Este apartado recoge el tipo base de los delitos contra la libertad informática o habeas data en desarrollo del precepto constitucional que protege la intimidad como derecho fundamental.

La conducta típica se refiere a apoderarse, utilizar o modificar datos reservados de carácter personal o familiar, en perjuicio de tercero, lo que se considera un elemento subjetivo del injusto.

La cláusula de que el autor lleve a cabo la conducta sin estar autorizado, se entiende por algunos como elemento normativo del tipo: realizar la conducta fuera de los casos permitidos por la Ley.

La difusión, revelación o cesión de los datos reservados a terceros (art. 197.3). El primer párrafo de este apartado recoge un tipo agravado que se refiere a la difusión, revelación o cesión a terceros de los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas que contemplan las conductas recogidas en los apartados anteriores.

El segundo párrafo de este apartado se refiere a la revelación, difusión o cesión de datos reservados por quien lo los descubre.

El apoderamiento para descubrir y la interceptación de las comunicaciones y los delitos cometidos a través de medios informáticos realizados por encargados o responsables o que se lleven a cabo mediante la utilización no autorizada de datos personales de la víctima (art. 197.4). Se contempla en este apartado una modalidad agravada para las personas encargadas o responsables de los soportes, ficheros, archivos o registros. Se trata de un tipo agravado en función del sujeto activo, un delito especial impropio, en relación al tipo común. Se fundamenta, pues, la agravación en razón de la esfera del dominio profesional del sujeto activo y el tipo conecta con las funciones de los encargados o responsables de los sistemas.

Datos sensibles o que afecten a personas especialmente vulnerables (art. 197.5). Se refiere este apartado al denominado núcleo duro de la privacy, es decir, la esfera más sensible de la misma como salud, ideología, creencias religiosas, etc.

El ánimo de lucro en estos delitos (art. 197.6). Este artículo contiene una modalidad agravada en función de la finalidad lucrativa. Si este ánimo se refiere a los supuestos contemplados en los apartados 1 a 4 del precepto, la agravación se refiere a la mitad superior de la pena correspondiente.

Si además se trata de datos reservados o víctima especial, entonces se produce una súper agravación de la pena, que permite que ésta llegue hasta los siete años de privación de libertad.

El ánimo de lucro opera como elemento subjetivo del injusto, lo que lo hace incompatible con la comisión imprudente.

El nuevo delito de sexting (art. 197.7). El art. 197.7 CP recoge la difusión, revelación o cesión a terceros de imágenes o grabaciones audiovisuales, efectuada sin autorización del titular de aquellas, cuando dichas imágenes o grabaciones audiovisuales hayan sido obtenidas con autorización del titular en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros. Para que la conducta descrita sea delictiva, el Código Penal exige que la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal.

El acceso ilícito a los sistemas informáticos y la interceptación de transmisiones no públicas de datos (art. 197 bis). El Código Penal regula por primera vez el acceso a datos y programas contenidos en sistemas informáticos y el mantenimiento dentro de ellos.

El art. 197 bis. 1 CP es un tipo penal alternativo que regula el acceso a un sistema informático y también al mantenimiento dentro del mismo sin consentimiento. Dicho acceso debe llevarse a cabo sin autorización y vulnerando las medidas de seguridad establecidas.

La segunda modalidad se refiere a la permanencia en el sistema informático.

La reforma de 2015 ha introducido un nuevo inciso en el precepto, por el que se regula la utilización de artificios o instrumentos técnicos, sin autorización legal, con la verificación de interceptación de transmisiones no públicas de datos informáticos que se produzcan desde o hacia dentro de un sistema de información.

La facilitación delictiva (art. 197 ter). La reforma ha introducido este nuevo delito que regula la producción, adquisición para uso, importación o facilitación a terceros de programas informáticos, o bien contraseñas de ordenador, a un sistema de información, con la intención de facilitar la comisión de los delitos previstos en los arts. 197.1 y 2 o 197 bis CP. Los programas informáticos han de estar concebidos o adaptados para cometer delitos contra la intimidad.

La criminalidad organizada (art. 197 quáter). El art. 197 quáter, constituye una modalidad agravada de comisión cuando los hechos se cometen en el seno de organizaciones o grupos criminales, permitiendo la aplicación de las penas superiores en grado.

La responsabilidad de las personas jurídicas (art. 197 quinquies). El precepto 197 quinquies CP regula la responsabilidad de las personas jurídicas por la comisión de los delitos recogidos en los arts. 197, 197 bis y 197 ter, estableciendo una pena de multa de seis meses a dos años, además de hacer una expresa remisión al art. 66 bis CP, relativo a las penas que corresponden a las personas jurídicas. Finaliza el precepto disponiendo la potestad de jueces y tribunales para aplicar las penas de disolución de la persona jurídica, suspensión de sus actividades, clausura de sus locales y establecimientos, prohibición de realizar determinadas actividades, inhabilitación para obtener determinadas subvenciones o ayudas o para disfrutar de determinados beneficios fiscales o sociales o intervención judicial, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 33.7 b) a g) CP.

El delito especial

Contiene este precepto un supuesto de delito especial impropio. Sujeto activo es la autoridad o funcionario público, que actúa como un particular, fuera del ámbito de sus competencias, es decir, de los casos permitidos por la ley y sin mediar causa legal por delito, prevaliéndose de su cargo. Se trata, además, de un supuesto agravatorio que permite imponer las penas correspondientes en su mitad superior, así como la de inhabilitación absoluta.

El secreto profesional. Supuestos

Este artículo se divide en dos apartados: el primero se refiere al supuesto de revelar secretos ajenos, de los que se haya tenido conocimiento por razón de oficio o relaciones laborales, y el segundo, que regula el secreto profesional. En ambos supuestos, el bien jurídico protegido es la intimidad personal de un tercero, derecho fundamental que recoge nuestra Carta Magna en su art. 18.1.

Los dos párrafos tienen similitudes como acabamos de apuntar, pero también diferencias. En el primer párrafo se refiere el Código Penal a la relación laboral u oficio en los que el sujeto activo vulnera una obligación de sigilo, por razón de su relación personal. En el segundo, hacer referencia profesional, respecto del que impone, no ya una mera obligación de sigilo, sino más bien una obligación de guardar secreto profesional.

Dentro del secreto profesional, cabe referirse al quebrantamiento de tal obligación por los denominados confidentes necesarios, es decir, los profesionales con especial deber de sigilo. A esta categoría pertenecen los abogados y procuradores, los médicos, los detectives, los profesionales del sector bancario, los profesionales de la informática, los eclesiásticos y ministros de cultos y los periodistas.

Los abogados y procuradores. Estos profesionales se encuentran dentro de la categoría de confidentes necesarios, estando obligados, en virtud de normas jurídicas generales a guardar secreto sobre los hechos revelados por sus clientes en el ejercicio de su profesión.

El art. 416.2 LECrim abunda sobre lo antedicho, estableciendo para los abogados la dispensa del deber de testimoniar por los hechos que el procesado le hubiere confiado en su calidad de defensor. Con similar contenido el art. 542.3 LOPJ establece que los abogados han de guardar secreto sobre todos los hechos o noticias de que conozcan por razón de sus actuaciones, no pudiendo ser obligados a declarar sobre los mismos.

Los médicos. El art. 10.3 de la Ley 14/1986, General de Sanidad, establece el carácter jurídico del deber de sigilo de los profesionales médicos al tratarse también de confidentes necesarios. Asimismo, el art. 61 de la mencionada Ley se refiere al deber de sigilo respecto del historial clínico.

La LECrim impone a estos profesionales la obligación de prestar bien como testigos o como peritos, a diferencia de la dispensa de la obligación de denuncia o del deber de testimoniar de los abogados.

Los detectives. Estos profesionales se convierten en confidentes necesarios de quienes contratan sus servicios, pues normalmente han de proporcionar información reservada al objeto de facilitar sus averiguaciones. El deber de sigilo que han de guardar, ya que solo pueden informar del resultado de sus investigaciones a quienes los contrataron.

Los profesionales del sector bancario. Los profesionales del sector bancario acceden con frecuencia a datos reservados con relación al patrimonio de sus clientes. El RD-Leg. 1298/1986 de entidades de crédito, establece el deber de sigilo de las personas que hayan desempeñado una actividad profesional para el Banco de España y hayan conocido secretos en su desempeño.

Los profesionales de la informática. El art. 10 LOPD establece el deber de sigilo del responsable del fichero y de las personas que intervengan en cualquier fase de tratamiento de datos.

Especial consideración de los eclesiásticos y ministros de culto. La mayoría de la Doctrina parece inclinarse por no incluir dentro del secreto profesional a los eclesiásticos y ministros de culto, que no actúan como profesionales.

Especial consideración de los profesionales de la información. Tampoco cabe incluir dentro del tipo de revelación de secretos profesionales los periodistas, pues se considera prioritario garantizar la confidencialidad de las fuentes de información.

El secreto de empresa o espionaje industrial. Remisión. Se recula tal conducta en los arts. 278 y ss. CP incluidos dentro de la Sección 3, "Delitos relativos al mercado y a los consumidores", del Título XIII "Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico". En ellos el bien jurídico protegido no es la intimidad sino la competencia comercial y el ánimo de lucro, por lo que su estudio corresponde a otro lugar.

Cláusula de extensión. Especial consideración de las personas juriídicas

El art. 200 CP recoge una cláusula extensiva referida a la tutela penal de las intimidad de las personas jurídicas. A este respecto, se plantea la doctrina si las personas jurídicas pueden ser titulares de derechos fundamentales. El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto estableciendo que los derechos fundamentales son de carácter personalísimo y están ligados a la misma existencia del individuo. Por tanto, las personas jurídicas no podrían ser titulares del derecho fundamental a la intimidad.

Condiciones de perseguibilidad

Se regulan en el art. 201 CP. Estos delitos se configuran como procesalmente semipúblicos, es decir, perseguibles a instancia de parte, con excepción de que el sujeto pasivo sea un menor, un incapaz o una persona desvalida, supuestos en los que puede denunciar el Ministerio Fiscal.

El segundo apartado del art. 201, se refiere a los casos en los que el delito se lleva a cabo por autoridad o funcionario público y afecta a intereses generales o pluralidad de personas. En este supuesto el delito se convierte en público

Por último, el párrafo tercero se refiere al perdón del ofendido y a sus consecuencias en relación a estos delitos.

B) El allanamiento de morada

El delito común. Tipo base, atenuaciones y agravaciones

El art. 202 CP tipifica el delito de allanamiento de morada. Su primer párrafo se refiere al tipo base y el segundo contempla la comisión con empleo de violencia o intimidación. En este último supuesto la pena se agrava, añadiéndose, además la de multa.

El art. 203 CP contempla el allanamiento de domicilio de personas jurídicas y de establecimientos abiertos al público. En su primer párrafo se recoge el tipo base y en el segundo el atenuado, antes constitutivo de falta y regulado en el derogado art. 635 CP. Su tercer párrafo constituye un tipo agravado, en razón de la concurrencia de violencia o intimidación.

El allanamiento de morada. El Código Penal protege, a través de la regulación de este delito, la protección de la intimidad como bien jurídico.

El Código Penal reconoce con ello el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio que declara nuestra Carta Magna en su art. 18.2.

Este precepto regula dos modalidades delictivas, pues el allanamiento puede llevarse a cabo, bien entrando en la morada, bien manteniéndose en ella en contra de la voluntad de su morador. La conducta se puede ejecutar de cualquier forma, excepto con empleo de violencia o intimidación, ya que este supuesto se contempla en el tipo agravado.

El consentimiento excluye la tipicidad de la conducta.

El tipo agravado de allanamiento de morada con violencia o intimidación. Esta modalidad viene recogida en el art. 202.2 CP. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha optado por incluir la violencia que se realiza sobre las personas y sobre las cosas dentro de los supuestos agravados.

El allanamiento de domicilio de personas jurídicas y de establecimientos abiertos al público. Este delito se divide en tres apartados, los dos primeros se refieren a la entrada y a la permanencia en contra de la voluntad de su titular, según se realice con o sin violencia o intimidación, en idéntica estructura típica al allanamiento de morada que regula el artículo anterior.

El primer párrafo contempla el tipo base de violación del domicilio de una persona jurídica, despacho profesional, oficina, establecimiento mercantil o local abierto al público fuera de las horas apertura. Se refiere a la modalidad de allanamiento activo, es decir, entrar contra la voluntad de su titular. El allanamiento pasivo, mantenerse contra la voluntad de su titular, fuera de las horas de apertura, se recoge en el segundo párrafo, siendo ahora un delito menos grave.

Se excluye del ámbito de este precepto la entrada dentro de las horas de apertura.

El tipo agravado de allanamiento de domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al público con violencia o intimidación. El tipo agravado presenta dos particularidades respecto del tipo base. La primera, se refiere a su comisión dentro y fuera de las horas de apertura al público, pues ésta es la expresión que utiliza el legislador. La segunda, no exenta de críticas, recoge tanto el allanamiento activo como el pasivo, es decir, entrar o mantenerse en el domicilio o establecimiento contra la voluntad de su titular.

El delito especial

El art. 204 CP regula los supuestos en los que los delitos de allanamiento se cometen por autoridad o funcionario público. Se trata de un delito especial. La pena se impone en su mitad superior añadiéndose además la de inhabilitación absoluta.

El allanamiento de morada o de entrada indebida en domicilio que regula este precepto, ha de llevarse a acabo fuera de los casos permitidos por la Ley y sin mediar causa legal por delito, a diferencia de los supuestos recogidos en los arts. 534 y ss., relativos a los delitos cometidos por los funcionarios públicos contra la inviolabilidad domiciliaria y demás garantías de la intimidad, que contemplan las extralimitaciones legales que puedan cometerse durante la investigación siempre que medie causa por delito.

3. Aspecto subjetivo

Todas las modalidades delictivas que se recogen en este Capítulo II del Título X son dolosas, excluyéndose su comisión imprudente por no estar expresamente prevista. Respecto a la concurrencia de elemento subjetivo del injusto, la doctrina se muestra mayoritariamente contraria, considerando bastante el dolo genérico.

4. Antijuridicidad

En el ámbito de la justificación cabe admitir tanto la legítima defensa como el estado de necesidad y el ejercicio legítimo de un derecho.

5. Formas de ejecución

En cuanto al delito de acceso ilícito a los sistemas informáticos, de peligro abstracto, no cabe la tentativa como forma imperfecta de ejecución.

En relación al delito de allanamiento de morada el tipo se consuma cuando el sujeto entra o se mantiene en ella en contra de la voluntad de su morador. Si esta situación se prolonga en el tiempo dará lugar a una modalidad de delito permanente.

6. Pena y concursos

El delito de acceso ilícito a los sistemas informáticos normalmente concurrirá con el posteriormente realizado contra la intimidad o patrimonio. Con la lesión de la intimidad habrá de hacerse un concurso de normas o leyes, que se resolverá conforme a los criterios establecidos en el art. 8 CP y en concreto en el relativo a la consunción. Por lo que se refiere a la posterior lesión del patrimonio, habrá concurso de delitos que dependiendo de la hipótesis adoptará la forma de real o ideal.

El delito de allanamiento puede utilizarse como medio necesario para cometer otros delitos, supuesto que permitirá aplicar el concurso ideal del art. 77 CP. El concurso real tendrá lugar si el allanamiento no ha sido el medio para la realización de otro delito, que se produce con posterioridad al mismo.