3.1. Aspecto objetivo
El art. 318 bis.1 y 2 establece la figura básica del delito de inmigración o estancia clandestina de personas en el territorio nacional: ayudar a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en un territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros; y ayudar, con ánimo de lucro, a una persona de esa misma identificación a permanecer en España, vulnerando la legislación sobre estancia de extranjeros.
Debe tenerse en cuenta, la atipicidad de las conductas relativas a las personas que tengan reconocido el derecho de libre circulación dentro de la Unión Europea.
3.2. Modalidades típicas
Este delito de tráfico ilícito de personas presenta tres modalidades agravadas que el Legislador ha tipificado en atención a la especial reprochabilidad del sujeto activo, el medio comisivo empleado, o el riesgo generado, sobre otros bienes jurídicos esenciales, con la realización del delito. No obstante, tanto el tipo básico como cada una de sus modalidades agravadas pueden presentar una modalidad atenuada, en consideración al menor desvalor que, pudiera resultar de la comisión del hecho, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste. Estas modalidades delictivas son las siguientes:
- Un subtipo agravado del delito previsto en el art. 318 bis.1, que concurre cuando se hubiera cometido el hecho "con ánimo de lucro".
- Una segunda modalidad, que agrava las conductas sancionadas en el apartado 1 del precepto, y que consiste en que los hechos se hayan "cometido en el seno de una organización que se dedicare a la realización de tales actividades". La responsabilidad se agrava aún cuando se trata de "los jefes, administradores o encargados de dichas organizaciones o asociaciones".
- Un tercer subtipo, que igualmente agrava las conductas sancionadas en el art. 318 bis.1, cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves.
- Una última modalidad agravatoria, aplicable a todas las conductas de los apartados 1 y 2 del art. 318 bid, que tiene lugar cuando se realizaren los hechos prevaliéndose el autor "de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público".
- Y una modalidad atenuada del delito base, y de cada uno de sus subtipos agravados, que tiene en cuenta una menor reprochabilidad del sujeto activo en atención a la concreta "gravedad del hecho y sus circunstancias, la condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste".
3.3. Aspecto subjetivo
La figura básica de este delito sólo admite la sanción de los comportamientos dolosos, no existiendo, posibilidad alguna de punición de las conductas imprudentes.
La aplicación de los distintos subtipos agravados, exige también que el autor del hecho abarque con su dolo todos sus respectivos requisitos típicos.
3.4. Antijuridicidad
Pueden aplicarse a las distintas modalidades de este delito, siempre que se den sus propios requisitos, todas las eximentes previstas en el art. 20 CP.
Y téngase en cuenta que la LO 1/2015 ha incorporado, como segundo párrafo del art. 318 bis.1, la consideración de que los hechos previstos en este apartado no serán punibles cuando el objetivo perseguido por el autor fuere únicamente prestar ayuda humanitaria a la persona de que se trate. Sin que sea fácil entender la diferencia de perspectiva, esta previsión no alcanza a las conductas tipificadas en el segundo apartado del mismo artículo.
3.5. Autoría y participación
Este delito está configurado como una infracción común, en la que no se exige, para la realización de actos de autoría ejecutiva, que el sujeto ostente una determinada condición personal, ni mantenga ninguna relación especifica con el objeto del delito o el sujeto pasivo del mismo. En estas infracciones se aplican, en consecuencia, y sin ninguna mención especial las previsiones de los arts. 27 a 29 CP.
Ello no obstante, para la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 318 bis.3.a), es necesario que el sujeto activo pertenezca a una organización o asociación que se dedicare a la realización de estas actividades delictivas comprendidas en el Título XV bis del Libro II del Código Penal, y, que se trate de "los jefes, administradores o encargados" de dichas organizaciones o asociaciones.
Téngase en cuenta que la LO 5/2010 ha extendido a este delito el nuevo sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas.
3.6. Formas de ejecución
Los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros son infracciones de mera actividad, en los que es posible distinguir, como formas punibles, la tentativa inacabada, y la consumación.
Por lo demás, en estos delitos no existe tipificación de las fases de provocación conspiración y proposición, que en consecuencia deben entenderse como actos preparatorios impunes.
3.7. Circunstancia modificativas
En estos delitos pueden aplicarse todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en el Código Penal, excepto la agravante de alevosía, que es propia y exclusiva, de los delitos "contra las personas". Asimismo, por exigencia del principio non bis in idem, la aplicación del subtipo agravado del apartado 4 del art. 318 bis excluye la concurrencia de la agravante de prevalimiento "del carácter público que tenga el culpable".
Por otra parte, recuérdese que el subtipo atenuado del art. 318 bis.5 permite disminuir en un grado las penas correspondientes a estos tipos delictivos en atención a datos tan inconcretos como la menor gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste.
3.8. Pena, consecuencias accesorias y concursos
El art. 318 bis está construido sobre una figura básica, a la que se adicionan sucesivas previsiones agravatorias. En consecuencia, el panorama punitivo que presenta esta infracción es el de una sucesión de posibilidades de incremento de las penas conforme al siguiente esquema:
- La figura básica, establecida en el primer y segundo apartados de este precepto, está sancionada, de manera alternativa, con la pena de multa de tres a doce meses, o de prisión de tres meses a un año.
- La concurrencia del ánimo de lucro, eleva el castigo de la figura básica de ese primer párrafo a la mitad superior de tales penas.
- Si el culpable perteneciera a la organización o asociación a la que se refiere el apartado 3.a) de este artículo, y realizara la conducta del apartado 1, la pena aplicable es la de prisión de cuatro a ocho años. Y, si se tratase de los jefes, administradores o encargados de la organización o asociación, estas penas se impondrán en su mitad superior, pudiendo incluso elevarse a la inmediatamente superior en grado.
- Si, en la realización del hecho previsto en ese mismo apartado primero del precepto, se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves, también se impone la pena de prisión de cuatro a ocho años.
- Si el autor del hecho fuera autoridad, agente de ésta o funcionario público, se impone la pena de prisión de cuatro a ocho años, más la inhabilitación absoluta de seis a doce años.
- Si el responsable del delito fuese una persona jurídica, se le impondrá pena de multa de dos a cinco años, o del triple al quíntuple del beneficio obtenido, si ésta fuese más elevada. Además, podrán imponérsele las penas recogidas en las letras b) a g) del art. 33.7 CP.
- Y finalmente, y en atención a las circunstancias contempladas en el apartado sexto de este artículo, los Tribunales podrán imponer, en los casos en que así proceda, la pena inferior en un grado a la que resulte de la aplicación de cada uno de los apartados anteriores.
Y por lo que a los concursos se refiere, debe destacarse la Circular 1/2002, que considera que "el artículo 313 es Ley especial frente al 318 bis.1 al requerir la condición más restringida de trabajador en el sujeto pasivo. Así, en los supuestos de traslado de personas en embarcaciones u otros medios de transporte para acceder clandestinamente al territorio español, debe sostenerse, en principio, la aplicación preferente del art. 313.1 si se tratara de personas que vienen con la clara finalidad de buscar trabajo". En sentido semejante, las SSTS de 2/11/2006 y 7/12/2009 han establecido que, cuando lo afectado sean los derechos propios de las personas, derivados de su condición humana, se aplicará el art. 318 bis, y cuando los derechos afectados sean solamente los propios y característicos del trabajador, se aplicará el art. 313. Y, en todos los casos en que proceda, es preferente la aplicación del art. 177 bis CP.
