La LO 1/2015 ha modificado el art. 25 CP reemplazando la denominación de "incapaz" por la de persona en situación de discapacidad o persona con discapacidad necesitada de especial protección.
Todas las referencias contenidas en la LO 10/1995 del Código Penal, al término "minusvalía" se sustituyen por el término "discapacidad".
Son menores las personas que no han cumplido los 18 años.
El bien jurídico protegido general en este Capítulo III es el cumplimiento de los deberes y derechos familiares para salvaguardar la seguridad y el bienestar de los miembros más débiles de la familia así como el derecho de guarda y de patria potestad en casos de conflicto conyugal.
4.1. Quebrantamiento de los deberes de custodia
A) Conductas delictivas
El art. 223 CP castiga al que teniendo a su cargo la custodia de un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, lo lo presente a sus padres o guardadores sin justificación para ello, cuando sea requerido por ellos.
Son elementos necesarios:
- tener encomendada, formalmente o de hecho, la custodia de un menor o una persona con discapacidad necesitada de especial protección;
- el requerimiento de los padres o guardadores;
- la negativa al requerimiento de quien ejerce la custodia sin aportar una justificación para la negativa o la no presentación. La conducta es atípica si se puede justificar la causa de la no presentación.
Es un delito especial cuyo sujeto activo sólo puede ser la persona que tenga legalmente o de hecho la custodia, situación que puede recaer sobre uno de los progenitores, el tutor o el guardador.
Supuesto atenuado
El art. 225 CP prevé un supuesto atenuado cuando el responsable del delito "restituya al menor de edad o a la personas con discapacidad necesitada de especial protección a su domicilio o residencia, o lo deposite en lugar conocido y seguro, sin haberle hecho objeto de vejaciones, sevicias o acto delictivo alguno, ni haber puesto en peligro su vida, salud, integridad física o libertad sexual... siempre y cuando el lugar de estancia del menor de edad o la persona con discapacidad necesitada de especial protección haya sido comunicado a sus padres, tutores o guardadores, o la ausencia no hubiera sido superior a 24 horas".
B) Aspecto subjetivo
Son delitos dolosos pues la negativa a entregar al menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección debe producirse tras un requerimiento formal de los padres o guardadores. No es suficiente el dolo eventual. No existirá dolo cuando no exista la voluntad de hurtar la presencia a los padres sino una imposibilidad de que el menor o persona en situación de discapacidad se presente por ejemplo cuando estos se niegan a ver a quien los reclama.
La comisión imprudente es atípica.
C) Antijuridicidad
El precepto prevé que la conducta pueda quedar justificada por un motivo suficientemente poderoso como para exculpar la falta de presentación del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección.
D) Formas de ejecución
La consumación se produce en el momento de la no presentación cuando concurren los elementos exigidos por el tipo y no se esgrime una justificación. No cabe tentativa.
Los actos preparatorios son atípicos.
E) Circunstancias modificativas
Pueden aplicarse, siempre que se den sus propios requisitos, las circunstancias modificativas de los arts. 21 y 22 CP.
F) Penas y concursos
El art. 223 CP establece una pena de prisión de 6 meses a 2 años. En el último inciso se prevé la posibilidad de concurso con otros delitos más graves, en concurso ideal o, incluso de leyes, como las detenciones ilegales que podrían consumir el quebrantamiento de custodia.
La pena atenuada prevista en el art. 225 CP es prisión de 3 meses a 1 año o multa de 6 a 24 meses.
4.2. Inducción al abandono del domicilio
Bajo esta denominación se incluyen varias conductas delictivas cuyo bien jurídico protegido son la seguridad física y psicológica del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección ligada a la custodia familiar y el orden familiar.
El art. 154 CC establece entre las facultades inherentes a la patria potestad el tener a los hijos no emancipados en compañía de los padres que pueden decidir cuál a de ser el domicilio de residencia de sus hijos. Los órganos judiciales o la Administración pueden establecer el régimen de custodia del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección. Cuando el menor está próximo a su mayoría de edad habrá de tener en cuenta no sola la tutela de estos bienes sino también el respeto a su autonomía personal.
La inducción debe ser determinante para que en el menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección germine la resolución de abandonar el domicilio familiar. No hay inducción si el incitado al abandono ya ha tomado previamente la decisión de marcharse, o si el abandono se debe a un trastorno mental. El consentimiento del inducido no justifica la conducta del inductor.
La conducta del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección inducidos no tiene relevancia jurídica.
A) Conductas delictivas
El art. 224 CP recoge conductas semejantes que atentan contra la seguridad física y el equilibrio emocional del menor o la persona con discapacidad necesitada de especial protección.
Inducción al abandono del domicilio familiar o lugar de residencia
En el primer párrafo del art. 224 CP se castiga al que induce a un menor de edad o persona con discapacidad necesitada de especial protección a abandonar el domicilio familiar o el lugar en el que resida con la anuencia de sus padres, tutores o guardadores.
Se tutela la seguridad del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección y además el derecho de los padres, tutores o guardadores a determinar el lugar de su residencia.
El tipo delictivo acota los lugares que debe abandonar especificando que de no ser el domicilio familiar, deben tener la anuencia de padres, tutores o guardadores. Si la víctima se encuentra en otro lugar aunque loa inducción sea eficaz no se cumplirán los requisitos del tipo.
Sujeto activo es el inductor que puede ser cualquier persona, incluso el guardador legal o de hecho, que no esté legalmente autorizada para cambiar el domicilio o lugar de residencia del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección. Se exceptúan los padres que tengan la patria potestad. Sujeto pasivo es el menor, la persona con discapacidad necesitada de especial protección y los padres, tutores o guardadores afectados en su derecho de guarda y custodia.
Inducción a un hijo menor a infringir el régimen de custodia
En el segundo párrafo del art. 224 CP se incrimina al progenitor que induce a su hijo menor a infringir el régimen de custodia establecido por la autoridad judicial o administrativa. El precepto no menciona a la persona con discapacidad necesitada de especial protección.
En esta infracción el bien jurídico tutelado predominantemente es el respeto a las resoluciones judiciales o administrativas frente a la desobediencia por parte de uno de los progenitores. Se debe quebrantar un régimen de custodia específico decretado por la autoridad judicial o administrativa en casos de conflicto familiar o conyugal.
Estamos ante un tipo especial en el que el sujeto activo solo puede ser el progenitor inductor que no tiene atribuida la custodia. Sujeto pasivo es el hijo menor así como los padres, tutores o guardadores que quedan afectados en sus derechos.
Supuestos atenuados
Cuando por voluntad del inductor se produzca la restitución del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección indemne en el plazo de 24 horas o se comunique en el mismo plazo cuál es el lugar de estancia a los padres, tutores o guardadores, es de aplicación el supuesto atenuado del art. 225 CP.
B) Aspecto subjetivo
Estos delitos sólo pueden cometerse con dolo directo y eficaz. El inductor ha de ser consciente de que está haciendo germinar la idea en el inducido del abandono de su domicilio familiar o del incumplimiento del régimen de custodia. No es lo mismo inducir que reforzar una determinación preexistente por lo que no hay inducción si el propio menor o incapaz a decidido por sí mismo el abandono del domicilio o el quebrantamiento del régimen de custodia.
No se prevé la conducta imprudente.
C) Antijuridicidad
El consentimiento del inducido no excluye la antijuridicidad.
El estado de necesidad justificante, la legítima defensa ajena y el error sobre la edad del menor son circunstancias que si concurren anularán la antijuridicidad del hecho.
D) Autoría y participación
La inducción es una conducta de mera actividad por lo que en principio no es necesario que se cumpla un resultado. Hay que demostrar que la inducción ha sido eficaz probando que el inducido ha iniciado, la ejecución del abandono de su residencia o la negativa a respetar el régimen de custodia.
En este caso la inducción ha sido elevada a la categoría de autoría por lo que aunque no se consiga el abandono definitivo la finalidad de la inducción se puede considerar cumplida.
Es inductor en comisión por omisión, por no disuadir de la acción prohibida pudiendo hacerlo, el guardador de hecho que no impide el abandono del hogar familiar sin el consentimiento de los padres.
Este delito admite todas las formas de participación.
E) Formas de ejecución
La consumación se produce cuando el menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección abandona el domicilio familiar o lugar de residencia aunque no llegue muy lejos o lo haga por poco tiempo. Basta que lleven a cabo actos relevantes para abandonar el hogar para que se perfeccione el delito.
En el supuesto del segundo párrafo del art. 224 CP cuando el convenio sobre el régimien de custodia no tiene establecidas normas estrictas no se podrá aducir su quebrantamiento.
No es posible apreciar la tentativa cuando la inducción no es eficaz.
Los actos preparatorios son atípicos.
F) Penas y concursos
Las conductas tipificadas en el art. 224 CP se castigan con la pena de prisión de 6 meses a 2 años. El art. 225 CP establece una pena de prisión de 3 meses a 1 año o de multa de 6 a 24 meses.
Puede producirse un concurso con delitos de detención ilegal o contra la libertad sexual.
Se produce un concurso de leyes del art. 224 CP con el art. 223 CP que se resuelve a favor del art. 224 CP; con la desobediencia a la autoridad judicial con aplicación preferente del art. 556 CP.
4.3.Sustracción de menores
El bien jurídico protegido es el derecho del menor a relacionarse con ambos padres aunque se haya producido una crisis familiar, así como el respeto al ejercicio de los derechos de patria potestad, guarda y custodia determinados en resolución judicial o administrativa.
A) Conductas delictivas
El art. 225 bis.1 CP castiga al progenitor que sin causa justificada para ello sustraiga a su hijo menor. La conducta será atípica si se puede demostrar que la sustracción está justificada por algún motivo poderoso.
El apartado 2 da una interpretación auténtica de lo que se considera sustracción:
- El traslado de un menor de su lugar de residencia sin consentimiento del progenitor con quien conviva habitualmente o de la persona o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
- La retención de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido para resolución judicial o administrativa.
La sustracción del menor implica una voluntad de apoderarse del menor por un plazo largo indeterminado o definitivo. No se trata de un simple incumplimiento del régimen de visitas sin voluntad de apoderarse definitivamente del menor.
No existe sustracción si no hay una situación de conflicto familiar que lleve aparejada la regulación de un régimen de guarda y custodia o de visitas.
Sujetos activos en todos los supuestos previstos en el art. 225 bis CP sólo pueden ser los progenitores, así como los ascendientes del menor y los parientes del progenitor hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad.
Sujeto pasivo es el menor y el progenitor con el que convive habitualmente o la persona o institución a la que ha sido encomendado.
Supuestos agravados
El apartado 3 del art. 225 bis CP establece dos supuestos agravados:
- Cuando el menor sea trasladado fuera de España sin el consentimiento del progenitor con el que conviva habitualmente o de las personas o instituciones a las cuales estuviese confiada su guarda o custodia.
- Cuando se exija alguna condición para la restitución del menor.
Supuestos atenuados
Los plazos se computan desde la fecha en la que se denuncia la sustracción del menor.
El art. 225 bis.4 CP en su segundo párrafo establece un supuesto atenuado cuando la restitución se hace en el plazo de los 15 días siguientes a la sustracción sin haber comunicado previamente en el plazo de 24 horas el paradero del menor.
Si la devolución se produce en un plazo inferior a las 24 horas la conducta es atípica aunque no se haya comunicado el lugar de estancia del menor.
En principio cualquiera de los padres puede ser sujeto activo.
B) Aspecto subjetivo
Las conductas únicamente pueden ser cometidas con dolo directo no siendo suficiente el eventual. No existe dolo cuando es el menor quien acude al lado del progenitor.
El dolo debe abarcar la voluntad de no reintegrar al menor al lugar donde vive habitualmente o donde se haya confiado su guarda y custodia con el fin de hacer ineficaz el mandato judicial.
No se prevé la infracción imprudente.
C) Antijuridicidad
En el primer párrafo del apartado 4 del art. 225 bis CP se exime de responsabilidad criminal, excusa absolutoria, al secuestrador en dos casos:
- Si, dentro de las 24 horas siguientes a la sustracción, se comunica el lugar de estancia del menor al otro progenitor o al cuidador legal con el compromiso de devolución inmediata que efectivamente lleve a cabo;
- Si la ausencia del menor no es superior al plazo de 24 horas.
Los plazos se computan desde la fecha de la denuncia de la sustracción.
D) Formas de ejecución
Es un delito de resultado que para su consumación requiere que el progenitor custodio desconozca el lugar al que se ha llevado o retenido al menor sin que concurra la excusa absolutoria. La consumación se produce en el momento de la sustracción o retención. Cabe la tentativa.
Los actos preparatorios son atípicos.
E) Circunstancias modificativas
Pueden aplicarse, siempre que se den sus propios requisitos, las circunstancias modificativas de los arts. 21 y 22 CP.
F) Penas y concursos
El art. 225 bis CP en el apartado 1 impone la pena de prisión de 2 a 4 años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad por tiempo de 4 a 10 años; en el apartado 3 la pena se impone en su mitad superior; para el supuesto atenuado del apartado 4 se prevé la pena de prisión de 6 meses a 2 años.
La sustracción de menores puede entrar en concurso de leyes con la detención ilegal.
G) Prescripción
El secuestro de menores se tipifica como un delito permanente por lo que el cómputo del plazo de prescripción no se inicia hasta que no se elimina la situación ilícita o cesa la conducta.
4.4. Abandono de familia
Bajo la rúbrica "Del abandono de familia, menores e incapaces" de la Sección 3 tenemos las siguientes infracciones delictivas:
- abandono de familia
- impago de pensiones
- abandono de menor o incapaz
- utilización de menores o incapaces en la mendicidad
El art. 39.3 CE establece que "los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los casos que legalmente proceda".
El Código Civil obliga a que los cónyuges, ascendiente y descendientes se den alimentos recíprocamente cuando lo necesiten. Se entiende por alimentos indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, incluidos los gastos de embarazo y parto, así como la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad o hasta que haya terminado su formación si la prolongación de ésta a la edad adulta no es imputable a quien la recibe.
El art. 92 CC establece que "la separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos" y en los arts. 67 y 68 CC que deben socorrerse y ayudarse mutuamente así como actuar en interés de la familia.
El bien jurídico protegido es la estabilidad económica y asistencial del núcleo familiar que se basa en el cumplimiento de los derechos y deberes básicos entre familiares y el interés del menor.
A) Conductas delictivas
El art. 226 CP constituye una norma penal en blanco que hay que completar con las normas previstas en el Código Civil respecto de las obligaciones entre familiares.
Será un delito la infracción que genere un ataque significativo o grave a causa de un incumplimiento total y absoluto de forma persistente y duradera, no episódica, cuando el causante tenga la posibilidad de cumplir los deberes leales exigidos.
En el apartado 1 del art. 226 CP se sancionan dos conductas:
Dejar de cumplir los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar. La situación generadora de la obligación se produce por el mero vínculo entre el obligado y el beneficiario.
Entre los deberes legalmente establecidos en las situaciones mencionadas se encuentra la obligación de procurar alimentación, asistencia sanitaria, salubridad e higiene, educación integral, cuidado y protección.
El incumplimiento de algunos de los acuerdos del convenio regulador de separación o divorcio no dan lugar a la infracción del art. 226.1 CP por no formar parte de las obligaciones legales.
Es un delito de mera actividad en el que no se exige el estado de necesidad del que debe recibir la asistencia.
Es un delito de omisión propia cuyos sujetos activos son las personas que ostentan titularidad de la patria potestad, tutela, guarda, incluida la guarda de hecho, o acogimiento familiar. Sujetos pasivos pueden ser tanto los menores no emancipados como las personas con discapacidad necesitadas de especial protección.
Dejar de prestar la asistencia necesaria legalmente establecida para el sustento de sus descendientes, ascendiente o cónyuge, cuando los beneficiarios de la prestación se encuentren en una situación de necesidad. La situación generadora de la obligación se produce por el mero vínculo entre el omitente y el beneficiario.
La obligación de socorrerse entre cónyuges se encuentra en el art. 68 CC y la prestación de alimentos entre parientes está regulada en los arts. 142 a 153 CC. La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe.
La omisión de la asistencia queda limitada a los alimentos necesarios para la supervivencia, ligada a una situación objetiva de necesidad de las personas protegidas con independencia de que el obligado y el beneficiario convivan o no en el mismo domicilio.
Sujeto activo es la persona que ostenta la posición de ascendiente, descendiente o cónyuge. Sujeto pasivo pueden ser los descendientes, los ascendientes o el cónyuge sin que la edad de los mismos tenga trascendencia jurídica.
La falta de acreditación del estado de necesidad hace que la conducta sea impune.
B) Aspecto subjetivo
Son conductas dolosas donde el autor debe tener la conciencia de la obligación legal y la voluntad de incumplirla teniendo la capacidad para poder hacer frente a sus obligaciones.
No es suficiente el dolo eventual.
Quien no tiene la capacidad necesaria por motivos precedentes o sobrevenidos no está obligado al cumplimiento de los deberes legales de esta clases.
No se prevé la infracción imprudente.
C) Antijuridicidad
La incapacidad absoluta del obligado para cumplir con el deber exigido constituye un elemento excluyente de la antijuridicidad de la conducta, por un estado de necesidad, o bien de la culpabilidad, por inexigibilidad de una conducta distinta. Esa incapacidad debería comprender la imposibilidad de recurrir a los servicios sociales y administrativos de apoyo en situaciones carenciales.
El obligado a atender las necesidades de sus parientes puede incurrir en un error sobre la apreciación de la situación de carencia que sufren.
D) Formas de ejecución
ES un delito permanente de omisión que cesará cuando el incumplimiento del deber u obligación cese. La infracción se consuma en el momento en el que se produce un incumplimiento de cierta entidad y persistente cuando el sujeto activo tiene el conocimiento de su obligación y la capacidad suficiente para atenderla. La tentativa no es posible.
Los actos preparatorios son atípicos.
E) Perseguibilidad y prescripción
Es un delito perseguible a instancia de la persona agraviada, de su representante legal o del Ministerio Fiscal cuando aquella sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida.
El perdón del ofendido no produce efectos a tenor de los dispuesto en el art. 130.5 CP.
Por se un delito permanente el cómputo de la prescripción comienza cuando cesa el estado de incumplimiento.
F) Circunstancias modificativas
Pueden aplicarse, siempre que se den sus propios requisitos, las circunstancias modificativas de los arts. 21 y 22 CP.
G) Pena y concursos
El art. 226.1 CP prevé una pena de prisión de 3 a 6 meses o multa de 6 a 12 meses. Además de forma discrecional el Juez o Tribunal puede imponer motivadamente la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar por tiempo de 4 a 10 años.
Se produce un concurso de leyes con el art. 229 CP siendo ley preferente el art. 226.1 CP que, a su vez es ley general frente al art. 227 CP.
El abandono de familia puede concurrir con delitos de maltrato físico o psicológico, patrimoniales y con la sustracción de menores.
4.5. Impago de prestaciones económicas
El impago de pensiones constituye una forma específica de abandono de familia. La nulidad del matrimonio, la separación y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos.
El bien jurídico protegido tiene un carácter mixto de contenido exclusivamente económico. En primer término, se tutela la seguridad de los miembros de la familia económicamente más débiles, frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado; y en segundo lugar, el respeto al principio de autoridad en el cumplimiento de las resoluciones judiciales dictadas para regular con un convenio las relaciones con la ex-pareja y los hijos.
A) Conductas delictivas
El art. 227 CP sanciona dos conductas cuyo presupuesto es el incumplimiento de cualquier tipo de prestación económica en favor del cónyuge o de los hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos o de cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única en los mismos supuestos. No se exige que el beneficiario se encuentre en situación de necesidad.
El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivo.
Son delitos de omisión pura que requieren como elementos constitutivos:
- La preexistencia de la resolución judicial firme que establezca la obligación de una prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos;
- El impago de la prestación económica en los plazos señalados. Se genera una deuda líquida, vencida y exigible que no puede ser compensada por decisión unilateral del deudor;
- Elemento subjetivo: conocimiento de la resolución judicial y capacidad del deudor para cumplir la obligación.
Dejar de pagar cualquier tipo de prestación económica durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos. En el apartado 1 del art. 227 CP el objeto del delito es la pensión alimenticia mensual para los hijos o la compensatoria para el cónyuge. Es un delito de mera actividad en el que no es necesario que se produzca un resultado perjudicial complementario al de la falta de percepción de la prestación establecida. Se requiere una acumulación en la reiteración de las omisiones por lo que se puede clasificar como un delito permanente de tracto sucesivo acumulativo. Los plazos legales establecidos en el art. 227.1 CP son los mínimos requeridos para poder iniciar el procedimiento penal.
Sujeto activo es el obligado a pagar la prestación económica a favor de los hijos o del cónyuge. Sujeto pasivo sólo puede ser el hijo o el cónyuge.
Dejar de pagar cualquier otra prestación económica establecida de forma conjunta o única. En este apartado 2 del art. 227 CP se pueden incluir otros gastos acordados que deban ser abonados de forma conjunta o por una sola vez excluidas las pensiones contempladas en el apartado 1. Siempre deben estar previamente establecidos en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos.
B) Aspecto subjetivo
Es un delito de omisión pura que sólo admite el dolo directo que requiere el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntad de no cumplir esta obligación con reticencias cuando el deudor tiene la capacidad objetiva para satisfacer la prestación.
Son atípicas las acciones donde falta el dolo.
El elemento subjetivo puede fijarse mediante un proceso de inducción que no implica presunción.
Se entiende que la persona tiene capacidad de pagar la cantidad impuesta en la resolución judicial mientras no inste un procedimiento de modificación de medidas o aporte prueba bastante de las circunstancias que han hecho imposible el pago en el procedimiento penal.
El dolo queda excluido cuando se demuestra que el sujeto quiere cumplir con su obligación pero carece objetivamente de la capacidad económica para hacerlo total o parcialmente.
No está prevista la comisión imprudente.
C) Antijuridicidad y culpabilidad
Como CJ no se admite la compensación de los créditos pendientes respecto del cónyuge y los hijos sin un pacto previo.
La jurisprudencia a veces enmarca la falta de capacidad económica del acusado en el estado de necesidad justificante o en la exención de culpabilidad por inexigibilidad de otra conducta.
D) Formas de ejecución
Es un delito permanente de mera actividad por lo que no se requiere de un resultado perjudicial posterior distinto del que ya produce la falta de percepción de la prestación establecida.
La consumación se produce con el impago de las cantidades en los periodos típicos establecidos aunque sus efectos se prolongan hasta que cesa el incumplimiento sin interrupción o se produce el enjuiciamiento.
No es posible la tentativa. Los actos preparatorios son atípicos.
E) Circunstancias modificativas
Es posible apreciar la reparación del daño como circunstancia atenuante de la responsabilidad penal cuando se van pagando parte de las pensiones adeudadas antes de la sentencia condenatoria.
F) Perseguibilidad y prescripción
Es un delito semipúblico perseguible a instancia de parte sin que se requiera ningún tipo de reclamación extrajudicial o judicial en sede civil previa. El art. 228 CP establece que los delitos de impago de prestaciones económicas se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. El Ministerio Fiscal puede asumir la representación de menores de edad, incapaces o personas desvalidas.
La representación de menores o incapaces por uno de sus progenitores no plantea ningún problema de legitimación activa.
Por ser un delito permanente el cómputo de la prescripción comienza cuando cesa el estado de incumplimiento.
G) Responsabilidad civil
El art. 227.3 CP establece que la reparación del daño comporta siempre el pago de las cuantías adeudadas, que pueden ser incrementadas con el interés legal devengado durante el plazo del impago. Esto no excluye la posible indemnización por otros daños y perjuicios ocasionados conforme a los arts. 109 y ss. CP.
H) Penas y concursos
El delito de impago de pensiones está castigado en el art. 227 CP con la pena de prisión de 3 meses a 1 año o multa de 6 a 24 meses.
Al ser un delito permanente no es posible apreciar la continuidad delictiva. Todos los incumplimientos enjuiciados en un mismo procedimiento se computan como un único delito.
4.6. Abandono de menores y personas con discapacidad necesitadas de especial protección
A diferencia del art. 226, que castiga el abandono asistencial sin llegar a la situación de desamparo, en el art. 229 CP se castiga el abandono personal, de manera que el menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección sometido a la guarda de una persona es privado de ella y dejado a su propia suerte quedando en una situación tal que, según los casos, corre peligro abstracto o concreto su pervivencia.
El bien jurídico protegido es el derecho de protección, cuidado y asistencia moral y material que tiene el menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección para no quedar en una situación de desamparo que ponga en riesgo la supervivencia o el desarrollo mental, afectivo, social y cognitivo.
Se considera como situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando éstos queden privados de la necesaria asistencia moral o material.
El abandono criminal implica una interrupción maliciosa en los cuidados que el niño o la persona con discapacidad necesitada de especial protección precisa. Se trata de una conducta más grave que una mera dejación u olvido de las cautelas que una persona de comportamiento normal hubiese tomado en esas circunstancias.
En todos los supuestos de abandono debe existir un nexo causal entre el resultado y el comportamiento del acusado, la situación debe ser imputable objetivamente al acusado legalmente responsable del cuidado omitido.
El sujeto pasivo tiene que ser siempre un menor de 18 años o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.
Es evidente que la gravedad del abandono está en relación directa con la edad o el grado de incapacidad del desamparado.
Todos los supuestos típicos son delitos de peligro en los que se produce una situación objetiva de riesgo.
A) Conductas delictivas
En la modalidad básica se castiga a la persona encargada de la guarda que abandona a un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.
La conducta delictiva consiste en no proporcionar los cuidados necesarios e indispensables al menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección. El abandono puede producirse por acción u omisión. La dejación de los deberes de protección y asistencia debe ser de tal intensidad que la víctima quede a merced de sus propia fuerzas en situación de desamparo con peligro potencial o abstracto para su supervivencia en condiciones dignas.
El sujeto activo es la persona que en el momento del abandono ostenta la guarda sin ser padre, tutor o guardador legal, figuras que se contemplan en el supuesto agravado del apartado 2. Se trata de un guardador que asume tal función circunstancialmente.
Supuestos agravados
No puede aplicarse la circunstancia de parentesco, para agravar la pena cuando esta circunstancia se encuentra implícita en los supuestos delincuenciales que específicamente contemplan a los padres como sujetos activos.
Abandono realizado por padres, tutores o guardadores legales. Por razón de la mayor responsabilidad exigible al guardador incurre en mayor pena quien ostenta la cualidad típica.
Sujeto activo solo puede ser la persona encargada de la guarda del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección a título de padre, tutor o guardador legal.
El Código Civil reconoce la guarda de derecho y de hecho.
Exposición de la víctima a un peligro concreto para la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor de edad o de la persona con discapacidad necesitada de especial protección. Con independencia de la situación del guardador, la pena aumenta cuando el menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección, en esa situación concreta de abandono, ha corrido un peligro concreto para su vida, salud, integridad física o libertad sexual. El peligro debe surgir del abandono y no de cualquier circunstancia ajena al mismo o por caso fortuito o fuerza mayor.
Según la forma en la que se produzca la situación de peligro concreto podemos estar ante un delito instantáneo o ante un delito de tracto sucesivo en el que la situación se genera en un periodo de tiempo más o menos largo.
Supuestos antenuados
Abandono temporal. Cuando el abandono es temporal, sin intención de que sea definitivo, se aplica el supuesto atenuado del art. 230 CP en relación con los tres supuestos previstos en el art. 229 CP.
El abandono debe durar un plazo de cierta entidad que permita suponer la puesta en peligro del menor o por persona con discapacidad necesitada de especial protección.
Entrega a un tercero o a un establecimiento público. El art. 231 CP recoge un tipo de abandono impropio. Castiga al que, teniendo a su cargo la crianza o educación de un menor de edad o de una persona con discapacidad necesitada de especial protección, lo entregue a un tercero o a un establecimiento público sin la anuencia de quien se lo hubiere confiado o, en su defecto, de la autoridad.
Para que la entrega del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección sea delictiva tiene que faltar la autorización del guardador, en sentido amplio, que tiene confiada la crianza o educación del menor o de la autoridad responsable de decidir a quién o a qué centro asistencial se debe encomendar esa función cuando los guardadores legales no están capacitados para hacerlo.
La responsabilidad criminal es mayor cuando con esta entrega ilegal se pone en concreto peligro la vida, salud, integridad física o libertad sexual del menor de edad o de la persona con discapacidad necesitada de especial protección.
Sujeto activo es la persona que tiene a su cargo, por derecho o decisión judicial, la crianza o educación del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección y tiene pleno conocimiento de que no está autorizado para hacer su entrega a un tercero. Esta persona no tiene que coincidir con el padre, tutor o guardador que son quienes pueden autorizar o realizar legalmente la entrega.
La consumación se produce en el momento de la entrega aceptada.
Quien recibe al menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección es un cooperador necesario pues sin su participación el delito no se consuma.
B) Aspecto objetivo
Son conductas activas u omisivas dolosas que deben realizarse con la voluntad de abandonar al menor o incapaz y con conocimiento de la edad o condición de incapacidad de la persona guardada, de la condición de guardador y de que la conducta ocasiona o propicia una situación de abandono. Es suficiente el dolo eventual.
Se admite la actio liberae in causa cuando el guardador se coloca en un estado de inconsciencia, por consumo de drogas o alcohol, que contribuye a la falta de vigilancia del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección con lo que favorece que se produzca la situación de desamparo.
No se prevé la comisión imprudente por lo que estas actuaciones son impunes.
C) Antijuridicidad y culpabilidad
Es difícil la apreciación de la eximente completa de estado de necesidad justificante, pues hay que probar que el sujeto no tuvo otra alternativa de acción legítima.
Dificultad similar tiene la apreciación de la eximente por hallarse en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancia psicotrópicas u otra que produzca efectos análogos.
D) Autoría y participación
Autor puede ser solamente la persona que en el momento del abandono tiene la guarda de derecho o de hecho.
La condición de guardador puede adquirirse a causa de la posición de garante por un actuar precedente.
Es posible la inducción y la cooperación necesaria.
Pueden aparecer todas las formas de participación sin que se requiera de los partícipes una cualidad específica.
E) Formas de ejecución
El delito del art. 229 CP se consuma cuando se materializa el abandono con vocación de definitivo no sólo cuando se deja a la víctima a su suerte sino también cuando hay una falta de atención tan grave que es semejante a dejarla a su suerte aunque no quede desvinculada de su entorno habitual. Para el abandono temporal no se establece un plazo legal predeterminado por lo que puede durar horas, días o meses.
En posible la apreciación de la tentativa acabada en el abandono impropio del art. 231 CP cuando quien tiene que recepcionar al menor o incapaz se niega a ello.
Los actos preparatorios son atípicos.
F) Circunstancias modificativas
Pueden aplicarse, siempre que se den sus propios requisitos, las circunstancias modificativas de los arts. 21 y 22 CP.
G) Pena y concursos
Según el caso, las penas establecidas para el abandono de menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección son: prisión de 1 a 2 años, art. 229.1 CP; prisión de 2 a 4 años, art. 229.2 CP; o prisión de 18 meses a 3 años, art. 229.3 CP. El abandono temporal se castiga con las penas inferiores en grado a las anteriores y el abandono impropio con multa de 6 a 12 meses o, en el supuesto agravado, prisión de 6 meses a 2 años.
En los delitos previstos en los arts. 229 a 232 CP, el juez o tribunal puede imponer a los responsables, si lo estima oportuno en atención a las circunstancias del menor, la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad o de los derechos de guarda, tutela, curatela o acogimiento familiar por tiempo de 4 a 10 años. Si el guardador del menor lo es por su condición de funcionario se debe imponer además la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de 2 a 6 años.
Tratándose de situaciones de abandono de menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, el Ministerio Fiscal debe instar de la autoridad competente las medidas pertinentes para la debida custodia y protección del menor. Aunque el Código Penal sólo menciona al menor se pueden aplicar las mismas medidas cuando la víctima sea una persona con discapacidad necesitada de especial protección.
El peligro contemplado en el art. 229.3 CP puede concretarse en otros delitos como homicidio, asesinato, lesiones, maltrato, detención ilegal o contra la libertad sexual. El delito de abandono quedará subsumido en estos cuando tengan mayor castigo que aquel.
4.7. Utilización de menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección en la mendicidad
Son delitos pluriofensivos en los que el bien jurídico protegido es la dignidad de los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección, su seguridad e integridad física o psíquica así como su derecho a la educación y a un correcto desarrollo integral. Se trata de una forma de abandono por parte de quien tiene la patria potestad, la tutela o la guarda.
El consentimiento o conformidad del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección es irrelevante.
El base al art. 233.3 CP la situación de riesgo de los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección que mendigan debe ser atendida a través de medidas de custodia y protección.
A) Conductas delictivas
Sujeto activo es, según el caso, la persona que ostenta la patria potestad, la tutoría o la guarda, o la persona que recibe y dedica al menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección a la mendicidad que no tiene por qué coincidir con los anteriores. Sujeto pasivo es el menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección dedicado a la mendicidad en beneficio de los mayores que se aprovechan con su explotación.
No es necesario que se llegue a conseguir un beneficio económico.
Supuestos básicos
Utilizar a menores de edad o personas con discapacidad necesitadas de especial protección para la práctica de la mendicidad incluso encubierta. Utilizar se interpreta como instrumentalizar, tratar como si fuera un objeto o inducir al sujeto pasivo para pedir limosna él mismo de forma directa o indirecta.
La mendicidad directa de los adultos es atípica aunque la realicen en presencia o compañía de menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección siempre que no los utilicen personalmente para conseguir donativos.
Prestar a menores o personas con discapacidad necesitada de especial protección para practicar la mendicidad. El préstamo puede ser gratuito u oneroso. Si es oneroso se podría considerar como una operación comercial y, por tanto, de tráfico contemplada en el supuesto agravado del art. 232.2 CP.
Sujeto activo es el que presta al menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección que debe coincidir con la persona que tiene encomendada su guarda de derecho o de hecho en el momento del préstamo.
Supuesto agravado
En el art. 232.2 CP se prevé un supuesto agravado cuando para la práctica de la mendicidad concurra alguna de las siguientes circunstancias:
- Se trafique con los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección. "Traficar" significa negociar con dinero, comerciar con la persona como una mercancía. Quien recibe al menor es un cooperador necesario para que se consume el delito.
- Se emplee violencia o intimidación.
- Se les suministre sustancia perjudiciales para la salud.
B) Aspecto subjetivo
El dolo requiere conocer la edad o la incapacidad del sujeto pasivo y tener el propósito de dedicar a estas personas que carecen de autonomía a la mendicidad.
No está prevista la actividad imprudente.
C) Antijuridicidad
Para que se pueda apreciar el estado de necesidad justificante habrá que acreditar que no se está recibiendo ninguna ayuda de particulares o de instituciones públicas o privadas.
Es posible sufrir un error sobre la edad del menor.
D) Autoría y participación
El autor es quien utiliza, presta o trafica a un menor o persona con discapacidad de especial protección para la práctica de la mendicidad. Es posible la comisión por omisión si el garante de los bienes jurídicos protegidos no impide la utilización del menor o persona con discapacidad necesitada de especial protección pudiendo hacerlo.
Se pueden dar todas las formas de participación.
E) Formas de ejecución
El delito se consuma cuando el menor práctica la mendicidad o con la entrega para este fin. Cabe la tentativa.
Los actos preparatorios son atípicos.
F) Circunstancias modificativas
Pueden aplicarse, siempre que se den sus propios requisitos, las circunstancias modificativas de los arts. 21 y 22 CP:
G) Penas y concursos
El tipo básico se castiga con pena de prisión de 6 meses a 1 año y el agravado con la de prisión de 1 a 4 años. En todos los casos el juez o tribunal, en virtud de lo previsto en el art. 233 CP, podrá imponer la inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad o de los derechos de guarda, tutela, curatela o acogimiento familiar por tiempo de 4 a 10 años y si el culpable ostenta la condición de funcionario público la inhabilitación especial para empleo o cargo público de 2 a 6 años.
El art. 232.2 CP puede dar lugar al concurso real de delitos con las lesiones o al concurso ideal de delitos con las amenazas o coacciones.
