Son varias las actividades delictivas que se encuentran bajo el Capítulo II del Título XII:
- Suposición de parto
- Ocultación o entrega a terceros de un hijo para alterar o modificar su filiación.
- Sustitución de un niño por otro
- Entrega de un menor mediando compensación económica.
El bien jurídico protegido es el derecho del menor a la filiación que le adscribe a una familia. La filiación por naturaleza, matrimonial o extramatrimonial, así como la adoptiva surten los mismos efectos.
Sujeto pasivo es el menor de edad cuya filiación se falsea y la sociedad.
Son delitos dolosos salvo en el supuesto de la sustitución de un niño por otro en centros sanitarios o socio-sanitarios en el que se prevé la imprudencia grave.
Estamos ante supuestos agravados cuando los autores ostenten la cualidad de educador, facultativo, autoridad o funcionario público en el ejercicio de su profesión o cargo público. Se les impondrán, además de las penas previstas en cada caso, la de la inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, de dos a seis años. Son facultativos los médicos, matronas, personal de enfermería y cualquier otra persona que realice una actividad sanitaria o socio-sanitaria.
En los delitos de suposición de parto, ocultación o entrega a terceros de un hijo para alterar o modificar su filiación y sustitución de un niño, cuando el autor de los hechos sea ascendiente por naturaleza o por adopción, además de la pena prevista en cada caso, se podrá imponer la pena de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patria potestad sobre el hijo o descendiente víctima y, en su caso, sobre el resto de hijos o descendientes por tiempo de cuatro a diez años.
La suposición de parto y la ocultación o entrega para la alteración de la filiación puede concurrir en un mismo supuesto aunque los autores serán diferentes. La mujer que se hace pasar por la madre biológica comete un delito de suposición de parto mientras que la madre biológica que acepta la suposición de parto comete un delito de entrega a terceros de un hijo para alterar su filiación.
Son delitos de consumación instantánea por lo que, en virtud del art. 132.1 CP, el plazo de prescripción ha de computarse desde la fecha en que quedó consumado y no al final del periodo en el que estuvo haciendo efecto la ilicitud.
3.1. Suposición de parto
La finalidad del tipo delictivo es evitar la alteración del estado civil de la persona atribuyéndole un estado civil diferente al suyo mediante supresión o sustitución de una persona por otra, o bien no atribuyéndole estado civil alguno.
A) Conducta delictiva
La suposición de parto se produce cuando se simula que una mujer, que no el la madre biológica, ha dado a luz un niño vivo y trata de integrarlo en una familia con una adscripción falsa como hijo.
Sujeto activo puede ser la madre supuesta o cualquier otra persona que contribuya a acreditar la falsa filiación del niño. Sujeto pasivo es la sociedad y el niño afectado en sus derechos, que no tiene por qué ser un recién nacido, basta con que no tenga aún conciencia de su filiación.
B) Aspecto subjetivo
Es un delito doloso no siendo suficiente el dolo eventual. El dolo abarca la voluntad y el consentimiento de cambiar ilegalmente la filiación real del menor.
No se contempla la posibilidad de comisión imprudente.
C) Antijuridicidad
La alegación de una situación de estado de necesidad requiere que el mal que se trata de evitar sea jurídicamente reprobado.
D) Autoría y participación
Se siguen las reglas generales.
Autor es quien se atribuye públicamente la cualidad de padre o madre sin serlo legalmente o la madre biológica que consiente en la superchería.
Es cooperador necesario quien contribuye a extender la creencia de la falsa maternidad.
E) Formas de ejecución
La consumación se produce con la suposición del parto sin que se exija la inscripción en el Registro Civil que perfeccionaría el delito.
Es un delito de consumación instantánea con efectos permanentes mientras se mantiene la filiación ficticia.
Los actos preparatorios son atípicos.
F) Circunstancias modificativas.
Puede aplicarse, siempre que se den sus propios requisitos, las circunstancias modificativas de los arts. 21 y 22 CP.
G) Penas y concursos
El delito se castiga con una pena de prisión de 6 meses a 2 años.
El delito de suposición de parto puede entrar en concurso de delitos con el de ocultar o entregar a tercero un hijo para alterar su filiación, la detención ilegal y la falsedad documental; se considera documento oficial el cuestionario destinado a la inscripción en el Registro Civil y el certificado del médico o comadrona.
3.2. Alteración del estado civil por ocultación o entrega a terceros de un hijo
A) Conducta delictiva
El art. 220.2 CP castiga "al que ocultare o entregare a terceros un hijo para alterar o modificar su filiación". El fin se realiza bien atribuyendo al menor otra filiación bien dejándole sin ella.
Se contemplan dos conductas, ocultar o entregar.
Sujeto activo sólo pueden ser los padres puesto que el precepto se refiere a un hijo ocultado o dado a terceros. Sujeto pasivo sólo puede ser el hijo del que no se menciona la edad pero se deduce que debe ser de corta edad o bien, incluso un adulto, que tenga alguna discapacidad que le impida la conciencia de su filiación.
B) Aspecto subjetivo
El dolo abarca el conocimiento y la voluntad de alterar o modificar la filiación del hijo además de la ocultación o entrega a terceros.
No se contempla la posibilidad de comisión imprudente
C) Antijuridicidad
No es posible apreciar causas de justificación.
D) Autoría y participación
Autores son sólo los padres aunque otras personas puedan participar como cooperadores necesarios, inductores o cómplices.
E) Formas de ejecución
El delito se consuma con la ocultación o entrega a terceros del hijo siempre que concurra la voluntad de alterar su filiación aunque la alteración efectiva no se produzca. Es suficiente realizar la conducta con el fin de cambiar el estado civil del hijo aunque sea respecto a uno de los padres.
Es posible cometer el delito en grado de tentativa inacabada.
Los actos preparatorios son atípicos.
F) Circunstancias modificativas
Pueden aplicarse, siempre que se den sus propios requisitos, las circunstancias modificativas de los arts. 21 y 22 CP.
G) Penas y concursos
Las penas son las mismas que las previstas para suposición de parto. Hay que tener en cuenta lo establecido en los arts. 220.4 y 222 CP.
Se produce un concurso de leyes con la entrega de un hijo mediante compensación económica operando el art. 220.2 CP como ley general. Este delito puede entrar en concurso de delitos con la falsedad documental.
3.3. Sustitución de un niño por otro
A) Conductas delictivas
El art. 220.3 CP sanciona al que sustituya un niño por otro. Es indiferente que un niño muerto sea sustituido por otro vivo, pues, en cualquier caso, lo que se va a producir es un cambio en la filiación del niño vivo.
El art. 220.5 CP castiga al responsable de la identificación y custodia del niño cuando la sustitución tenga lugar por imprudencia grave en un centro sanitario o socio-sanitario.
Cuando el delito es doloso puede ser sujeto activo cualquiera, incluso el personal de centros sanitarios o socio sanitarios. Sin embargo, cuando la sustitución se produce por imprudencia grave en centros sanitarios o socio-sanitarios son sujetos activos sólo los responsables de la identificación del niño. El sujeto pasivo debe ser obligatoriamente un menor de corta edad ya que el tipo exige que la víctima sea un niño. En realidad son dos los niños afectados como víctimas del delito, el sustituido y el sustituto, pues ambos son privados ilícitamente de su filiación original.
B) Aspecto subjetivo
El art. 220.3 CP contempla un tipo doloso.
La imprudencia grave del art. 220.5 CP implica una imprudencia del profesional obligado a poner un cuidado máximo en la identificación de los niños.
Es atípica la sustitución por imprudencia grave de un particular y la imprudencia leve en cualquier caso.
C) Antijuridicidad
No es posible apreciar causas de justificación.
D) Autoría y participación
En el delito doloso se siguen las reglas generales de participación. En el delito imprudente solo puede ser autor el personal encargado de la identificación del niño y no es posible la participación de un extraño.
E) Formas de ejecución
La consumacion se produce en el momento de la sustitución aunque no llegue a realizarse el cambio de filiación.
Es posible la tentativa inacabada.
Los actos preparatorios son atípicos.
F) Circunstancias modificativas
Pueden aplicarse, siempre que se den sus propios requisitos, las circunstancias modificativas de los arts. 21 y 22 CP.
G) Penas
La sustitución dolosa de un niño por otro está castigada con la pena de prisión de 1 a 5 años. Se impone la pena de prisión de 6 meses a 1 año a los responsables por imprudencia grave del art. 220.5 CP. Hay que tener en cuenta lo establecido en los arts. 220.4 y 222 CP.
3.4. Entrega de un menor mediando compensación económica
Es frecuente que este delito se cometa con ocasión de intentar eludir los largos trámites legales para conseguir la adopción de menores.
El bien jurídico protegido es el estado civil del menor, puesto que el tipo delictivo exige que la finalidad sea establecer una relación análoga a la filiación.
A) Conductas delictivas
Delinque tanto el que entrega al menor como el que lo recibe y el intermediario en la operación.
El art. 221.1 CP castiga al que, mediando compensación económica, entregue a otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor, aunque no medie relación de filiación o parentesco, eludiendo los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, con la finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación.
El art. 221.2 CP castiga igualmente a la persona que recibe al menor mediante compensación económica y al intermediario en la operación, aunque la entrega del menor se haga en el extranjero.
Se trata de un acuerdo para recibir un niño mediante el cobro de una compensación económica. Son elementos esenciales del tipo:
- La compensación económica que debe influir en el ánimo de quien entrega al menor.
- La actividad se realiza con la finalidad de establecer con el niño una relación análoga a la filiación al margen de los procedimientos legales.
- Los medios empleados están dirigidos a eludir los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción.
El sujeto activo es el que entrega o recibe el niño y el que intermedia en la operación. Puede ser cualquiera, sin relación de filiación o parentesco con el menor, pero también están incluidos los padres y los abuelos, puesto que se hace referencia específica al hijo y a los descendientes. El sujeto pasivo es siempre un menor, lo que se deduce de la alusión a "cualquier menor" aunque a título de ejemplo se enumere al "hijo" y al "descendiente".
Supuestos agravados
El art. 221.3 CP contempla un supuesto agravado cuando los hechos se cometan utilizando guarderías, colegios u otros locales o establecimientos donde se recojan niños.
Asimismo es de aplicación el art. 222 CP.
B) Aspecto subjetivo
Solo cabe el dolo directo que debe abarcar el conocimiento de que se va a "establecer una relación análoga a la filiación", que medie la compensación económica es determinante para la entrega del menor y que, además, se están eludiendo los procesos legales de guarda, acogimiento o adopción.
No está prevista la comisión imprudente.
C) Antijuridicidad
No es posible apreciar causas de justificación.
D) Autoría y participación
Son autores directos los que entregan al niño, los que lo reciben y los que intermedian en la operación. Otras personas puedan participar como cooperadores necesarios, inductores o cómplices.
E) Formas de ejecución
El delito se consuma con la entrega del menor y el cobro de la compensación económica.
Los hechos quedan en grado de tentativa cuando falta la entrega del menor o la del precio.
Los actos preparatorios son atípicos.
F) Circunstancias modificativas
Pueden aplicarse, siempre que se den sus propios requisitos, las circunstancias modificativas de los arts. 21 y 22 CP.
G) Perseguibilidad extraterritorial
El último inciso del art. 221.2 CP establece que la persona que reciba al niño y el intermediario serán castigados aunque la entrega del menor se produzca en el extranjero.
H) Penas y concursos
Los apartados 1 y 2 del art. 221 establecen la pena de prisión de 1 a 5 años y de 4 a 10 años de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potestad, tutela, curatela o guarda. El apartado 3 del mismo artículo prevé además la pena de 2 a 6 años de inhabilitación especial para desarrollar actividades en guarderías, colegios u otros locales donde se recojan niños cuando estos lugares hayan sido utilizados para la comisión del delito. En este caso el juez puede acordar la clausura temporal, por un plazo no superior de 5 años, o definitiva de los establecimientos.
Se produce un concurso de leyes con los arts. 220.2, 231 CP, siendo ley especial el art. 221.1 CP. Puede darse un concurso ideal de delitos con la suposición de parto o alteración de la paternidad del art. 220 CP y el abandono de menores del art. 229 CP. La falsificación de documentos será delito medial si es el instrumento elegido para eludir los procedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción.
