Los delitos de genocidio se encuentran en el Capítulo II del Título XXIV del Libro II del Código Penal.
La Convención para la Prevención y la sanción del delito de genocidio, fue ratificada por España el 13 de septiembre de 1968. El delito de genocidio aparece en nuestro CP en la reforma de 1971 cumpliendo con el art. V de la Convención que impone a los Estados Parte la obligación de adoptar las medidas legislativas pertinentes para asegurar su aplicación, especialmente con sanciones penales.
3.1. Consideraciones comunes a los delitos de genocidio
A) Concepto de genocidio
Encontramos el concepto de genocidio en el art. II de la Convención para la Prevención y la sanción del delito de genocidio y en el art. 6 del Estatuto de Roma de la CPI que copia literalmente el anterior.
El art. 607 CP, bajo la rúbrica "Delitos de genocidio", prácticamente reproduce los arts. II y III de la Convención. El art. II hace una enumeración de los actos que "perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial, religioso" constituyen genocidio : matanza de miembros del grupo; lesión grave de la integridad física o mental de los miembros del grupo; sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; y traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.
El art. III de la Convención obliga a los Estados Parte a castigar en su legislación interna los actos de genocidio, la asociación, la instigación directa y pública, la tentativa y la complicidad en el genocidio. De acuerdo con esto, el art. 607 CP, castiga a los que con el propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial, religioso o determinado por la discapacidad de sus integrantes realicen actos consistentes en:
- Matar (homicidio o asesinato), art. 607.1.1 CP
- Agredir sexualmente o producir alguna de las lesiones previstas en el art. 149 CP, art. 607.1.2 CP.
- Someter al grupo o a cualquiera de sus miembros a condiciones de existencia que pongan en peligro su vida, perturben gravemente su salud o produzcan lesiones del art. 150 CP, art. 607.1.3 CP.
- Llevar a cabo desplazamientos forzosos o adoptar medidas que impidan su género de vida o reproducción, art. 607.1.4 CP
- Producir lesiones no comprendidas en los apartados 2 y 3 del art. 607.1 CP, art. 607.1.5 CP.
B) Bien jurídico protegido
El bien jurídico protegido específico en este caso es el derecho a la existencia de cualquier grupo humano cuya cohesión se deba a una nacionalidad, etnia, raza, religión o discapacidad común. La convivencia pacífica de los diversos grupos humanos dentro de un Estado redunda en la paz internacional.
C) Sujeto activo
El sujeto activo del genocidio está previsto en el art. 607 CP como "los que" esto implica que aunque sea un individuo quien actúa la violencia necesaria para cometer un genocidio necesita de una colectividad organizada con un comportamiento sistemático dirigido a la eliminación de un grupo.
D) Sujeto pasivo
Sujeto pasivo es el "grupo nacional, étnico, racial, religioso o determinado por la discapacidad de sus integrantes", es decir, una colectividad de individuos unidos por esas características.
E) Elemento subjetivo
Es común a todos los actos de genocidio su realización "con propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial, religioso o determinado por la discapacidad", intención que debe concebirse en un momento previo a la actuación genocida. Sólo es posible la comisión dolosa con dolo directo que debe comprender el propósito "de destruir total o parcialmente" alguno de los grupos mencionados. La presencia de un elemento subjetivo del injusto excluye la posibilidad de una comisión imprudente.
Para que el delito se perfeccione es suficiente actuar, dentro de un plan general con otros individuos, con el propósito de destruir total o parcialmente el grupo y de realizar la acción típica aunque el resultado exterminador no se logre.
F) Antijuridicidad
El art. 616 bis CP contempla expresamente la inaplicación de la eximente 7 del art. 20 CP para quienes cumplan mandato de cometer o participar en los hechos incluidos en el Capítulo II del Título XXIV. El art. 33 Estatuto de Roma CPI establece que las órdenes de cometer genocidio son manifiestamente ilícitas de aquí que no se pueda invocar la obediencia debida como eximente de la responsabilidad penal.
Tampoco es de aplicación el estado de necesidad al no tener parangón la desaparición de un grupo humano frente a posibles lesiones de bienes jurídicos individuales.
La legítima defensa sólo sería aceptable en el caso previsto en el art. 31 Estatuto de Roma CPI cuando el sujeto "actuare razonablemente en defensa propia o de un tercero", esto es que un grupo se defienda de la agresión homicida de otro grupo.
G) Participación y formas de ejecución
Pueden ser autores, inductores o cómplices los particulares y los representantes de la autoridad del Estado donde se cometan los crímenes o los que toleren su perpetración. Es autor del delito de genocidio quien comete individualmente cada una de las acciones típicas. El art. III b) y e) de la Convención exige que se castigue la asociación para cometer genocidio y la complicidad. Los participes siguen las reglas generales de la autoría y participación.
La consumación se produce desde el momento en que una de las acciones previstas se realiza contra cualquier individuo del grupo, siempre que forme parte de un plan de exterminio del colectivo.
El art. III d) de la Convención dice que debe ser castigada la tentativa de genocidio, lo que técnicamente no es posible pues desde que, con la finalidad de exterminio, se produce la primera lesión contra cualquier miembro del grupo ya se está consumando el delito de genocidio.
Se castiga la provocación, la conspiración y la proposición de genocidio con la pena inferior en uno o dos grados a la que correspondería al delito. La difusión de ideas genocidas puede dar lugar a un concurso de leyes entre la provocación al genocidio o su apología con el delito del art. 510.1.c) CP que se resolvería según las reglas del art. 8 CP.
H) Supuesto agravado
La conducta se agrava cuando el autor es autoridad o funcionario público, art. 616 CP.
I) Penalidad
Cada partícipe comete un delito de genocidio con uno o varios resultados que darán lugar a la imposición de una pena determinada. Las conductas típicas constitutivas del delito de genocidio se castigan con penas diferentes proporcionales a la gravedad de la agresión:
- prisión permanente revisable, art. 607.1.1 y 2 CP,
- prisión de ocho a quince años, art. 607.1.3 y 4;
- prisión de cuatro a ocho años, art. 607.1.5 CP.
"En todos los casos se impondrá además la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio educativos, en el ámbito docente, deportivo y de tiempo libre, por un tiempo superior de entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito y a las circunstancias que concurran en el delincuente", art. 607.2 CP. Se puede imponer además la pena complementaria de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de uno a diez años a los particulares, art. 616 CP.
Cuando los hechos sean cometidos por autoridad o funcionario público a las penas previstas se añadirá la de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años, art. 616 CP.
J) Concursos
En los casos en que las acciones sean semejantes y los grupos afectados coincidan se producirá un concurso de leyes entre los delitos de genocidio y los de lesa humanidad, que habrá de resolverse según los principios del art. 8 CP.
Los actos de genocidio coinciden con otras figuras delictivas que contemplan singularmente atentados a los derechos individuales. La aplicación del art. 607 CP desplaza a las restantes figuras delictivas en virtud del principio de especialidad.
El delito absorbe la agravante 22.4 CP que no será por lo tanto de aplicación.
Si se producen varias modalidades de genocidio según los apartados 1 a 5 del art. 607.1 CP habrá un concurso ideal de delitos contra los distintos supuestos de genocidio que se resolverá según lo establecido en el art. 77 CP imponiendo la pena de la modalidad que se sancione más gravemente.
Los supuestos de los apartados 1 y 2 del art. 607.1 CP difieren del resto en cuanto que en estos se hace referencia exclusivamente a "alguno de sus miembros" mientras que en los apartados 3 y 5 se menciona tanto al grupo como a alguno de sus miembros o no se especifica. En cualquier caso cuando se pueda individualizar a la víctima por el daño producido se producirá un concurso real de delitos con el delito de genocidio.
No cabe la aplicación de la continuidad delictiva en los delitos de genocidio por tratarse de delitos que implican un desarrollo de la actividad delictiva en el tiempo.
K) Prescripción
La Convención sobre la Imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, establece que el delito de genocidio no prescribe cualquiera que sea la fecha en que se haya cometido aunque no constituya una violación del derecho interno del país donde sea cometido, ni tampoco prescribe su pena. Esto se reproduce en el Código Penal que determina la imprescriptibilidad del delito de genocidio y de las penas que por él se impongan. Cuando se produzca un concurso de delitos con infracción o infracciones conexas, el plazo de prescripción será correspondiente al delito más grave. Tampoco prescriben las penas impuestas por delitos de genocidio.
L) Extradición
El art. VII de la Convención para la Prevención y Sanción del Genocidio establece que los actos de genocidio "no serán considerados como delitos políticos" y que las Partes se comprometen "a conceder la extradición conforme a su legislación y a los tratados vigentes".
3.2. Conductas típicas
Los autores suelen distinguir entre "genocidio físico" y el "genocidio biológico". En el primero se incluye el homicidio, las lesiones y el sometimiento a condiciones de existencia que pongan en peligro la vida o perturben gravemente la salud. En el segundo se incluye la agresión sexual dirigida a conseguir un embarazo cuyo producto no pertenezca a la etnia de la madre o a impedir una procreación en el futuro, el desplazamiento forzoso de grupos o sus miembros, la adopción de medidas que impidan el género de vida o la reproducción y el traslado forzoso de individuos de un grupo a otro.
Todas las conductas constitutivas de genocidio han de ser dolosas, pues la imprudencia es incompatible con la finalidad consciente del exterminio.
A) Homicidio o asesinato
El art. 607.1.1 CP impone una pena de prisión permanente revisable a los que, con propósito de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, mataren a alguno de sus miembros. Para que el delito se consume basta con matar a uno de los componentes del grupo, puesto que la muerte de uno ya supone la destrucción parcial del grupo. Sin embargo, dada la finalidad de destrucción, total o parcial, del grupo lo previsible es que sean múltiples las víctimas. Este precepto entra en concurso de leyes con el homicidio o el asesinato, siendo ley especial el art. 607.1.1 CP.
B) Agresiones sexuales o lesiones del art. 149 CP
Se castiga, con pena de prisión permanente revisable, a quienes agredieren sexualmente a alguno de los miembros del grupo protegido. Lo que diferencia a este delito de las agresiones sexuales del art. 178 CP es la finalidad de destruir total o parcialmente a un grupo.
La misma pena al que produzca al grupo o a cualquiera de sus individuos, con fines exterminadores, algunas de las lesiones previstas en el art. 149 CP. No es necesario que las lesiones físicas o psíquicas sean permanentes o irreversibles.
C) Imponer al grupo o a cualquiera de sus miembros condiciones que pongan en peligro su vida, la salud o producirles lesiones del art. 150 CP
El art. 607.1.3 CP prevé una pena de prisión de ocho a quince años cuando, con fines exterminadores, se someta al grupo o a cualquiera de sus miembros "a condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o perturben gravemente su salud" o cuando se les produzca alguna de las lesiones del art. 150 CP.
D) Desplazamientos forzosos u otras medidas tendentes a impedir su género de vida o la reproducción del grupo
El art. 607.1.4 CP impone la misma pena de prisión de ocho a quince años a los que lleven a cabo desplazamientos forzosos del grupo o sus miembros, adopten cualquier medida que tienda a impedir su género de vida o reproducción, o bien trasladen por la fuerza individuos de un grupo a otro.
E) Otras lesiones
El art. 607.1.5 CP contempla una pena de prisión de cuatro a ocho años cuando se produzca cualquier tipo de lesión que no esté incluida en los arts. 149 y 150 CP. Por tanto quedan incluidas las lesiones dolosas de los arts. 147 y 148 CP, no así las lesiones cometidas por imprudencia que no casan con el requisito de actuar con finalidad exterminadora.
F) Omisión del deber de evitar o de perseguir delitos de genocidio
El art. 615 bis 1 CP castiga, con la pena correspondiente a los autores, a "la autoridad o jefe militar o quien actúe efectivamente como tal que no adoptara las medidas a su alcance para evitar la comisión, por las fuerzas sometidas a su mando o control efectivo, de alguno de los delitos comprendidos" en el Capítulo II del Título XXIV. Si la conducta fuere por imprudencia grave se impondrá la pena inferior en uno o dos grados.
Asimismo, se aplica la pena del autor al superior no comprendido en los casos anteriores que, "en el ámbito de su competencia, no adoptara las medidas a su alcance para evitar la comisión, por sus subordinados" de alguno de los delitos de genocidio.
Los dos tipos dolosos anteriores son supuestos de comisión por omisión de los delitos no evitados de modo que se hubiera podido llegar a la misma pena aplicando el art. 11 CP.
Los apartados 3, 5 y 6 del art. 615 bis CP tipifican delitos agravados respecto del delito de omisión del deber de perseguir los delitos. Se castiga, con la pena inferior en dos grados a la de los autores, a la autoridad, jefe militar o quien actúe efectivamente como tal o al superior que no adoptara las medidas a su alcance para que sean perseguidos los delitos de genocidio "cometidos por las personas sometidas a su mando o control efectivo". Se impondrá sólo la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de dos a seis años al funcionario o autoridad que, sin incurrir en las conductas del art. 615 bis 1, 2, 3, 4 y 5 CP, y faltando a la obligación de su cargo, deje de promover la persecución de alguno de los delitos de genocidio de que tenga noticia.
