14.1. Aspecto objetivo
El art. 20.1.b de la Constitución reconoce y garantiza el derecho "a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica", como facultad personalísima, de ejercicio de capacidad intelectual, que nadie puede impedir ni condicionar. A través de este ejercicio de la creatividad, y como resultado del mismo, se producen obras literarias, artísticas, científicas y técnicas, que devienen objeto de protección jurídica autónoma, y claramente diferenciada, del ejercicio de aquellos derechos constitucionales, propios de la personalidad. Así, la obra creada, y materializada en un soporte físico, recibe una doble protección: una común, como objeto de un derecho patrimonial; y otra muy específica, como objeto de los derechos de propiedad intelectual. Esta categoría jurídica reconoce y protege los especiales vínculos que existen entre el creador y su obra, y que le facultan, de forma exclusiva, a su protección y explotación económica.
De todas las agresiones que pueden recibir los derechos de propiedad intelectual, el Código Penal selecciona, como delictivas, las más graves, entendiendo por tales las que comportan la sustitución del autor en el ejercicio social de las facultades, de trascendencia económica, propias de su condición.
En este contexto, el art. 270 CP protege las obras o prestaciones literaria, artísticas o científicas, así como su transformación, interpretación o ejecución artística, fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio, frente a cualquiera de las siguientes acciones, que se establecen, con carácter alternativo, en el mismo precepto penal, y que, para ser típicas, han de realizarse con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, en perjuicio de tercero, y sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.
La reproducción, que es un concepto normativo que debe interpretarse conforme al texto del art. 18 de la Ley de Propiedad Intelectual y que puede afectar a la totalidad de la obra, o tan sólo a una parte de ella.
El plagio, que es la usurpación, ante la sociedad, de la condición de autor de la obra ajena, ya sea ésta en su integridad, o parcialmente.
Dada la complejidad de las cuestiones que se han planteado en la aplicación jurisprudencial de esta modalidad delictiva, es preciso señalar cinco presupuestos básicos de la misma: uno, que las ideas, como tales, no incorporadas a un soporte que permite materializarlas, y dotarlas de contenido preciso y reproducible objetivamente, no están protegidas en nuestro ordenamiento jurídico, ni en vía penal, ni tampoco en la vía civil; dos, que la creación, protegible conforme a las normas de la propiedad intelectual, es la idea plasmada en un soporte concreto, con una técnica específica, en un formato determinado, y con un argumento o desarrollo propio; tres, que tal creación protegible debe ser original, en un doble sentido: "en cuanto a que debe tratarse de la obra primigenia" y "en cuanto que ha de ser el resultado de un esfuerzo intelectual propio"; cuatro, que no son plagio las conductas en las que el autor no usurpa la condición del titular del derecho de propiedad intelectual, aunque defraude objetivamente a un tercero; y cinco, que, para la resolución de los numerosos problemas de prueba que se plantean habitualmente en los procedimientos que se siguen en España por este delito, suele atenderse principalmente a la existencia o no de la previa inscripción, de la obra presuntamente plagiada, en uno de los Registros públicos de la propiedad intelectual existentes; y al resultado de las pruebas periciales, que determinan la existencia o no de la indentidad esencial entre las creaciones, que integra el tipo objetivo de esta infracción.
La distribución, que es igualmente, un concepto normativo, que debe interpretarse a la luz del art. 19 de la Ley de Propiedad Intelectual "puesta a disposición del público del original, o copias de la obra mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma".
La comunicación pública, que es también concepto normativo, interpretable desde el texto del art. 20 de la Ley de Propiedad Intelectual "todo acto por el cual una pluralidad de personas puede tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas".
La facilitación, en la prestación de servicios de la sociedad de la información, de modo activo y no neutral, y sin limitarse a un tratamiento meramente técnico, del acceso o la localización en internet de obras o prestaciones objeto de propiedad intelectual.
La exportación o almacenamiento, intencionales, de ejemplares de las obras, producciones o ejecuciones protegidas, incluyendo copias digitales de las mismas, cuando estuvieran destinadas a ser reproducidas, distribuidas o comunicadas públicamente.
La importación intencionada de los indicados productos, igualmente cuando estuvieran destinados a su reproducción, distribución o comunicación públicas.
El favorecimiento, o la facilitación, de las conductas recogidas en los precedentes apartado a) a e) de esta exposición, eliminando o modificando las medidas tecnológicas eficaces incorporadas por los titulares de los derechos de propiedad intelectual, o sus cesionarios, con la finalidad de impedir o restringir su realización.
Eludir o facilitar la elusión de esas medidas tecnológicas, con la finalidad de facilitar a terceros el acceso a un ejemplar de una obra protegida.
La fabricación, importación, puesta en circulación y tenencia con finalidad comercial de cualquier medio principalmente concebido, producido, adaptado o realizado para facilitar la supresión no autorizada o la neutralización de cualquier dispositivo técnico que se haya utilizado para proteger programas de ordenador o cualquiera de las demás obras protegidas.
Y la explotación económica, de cualquier otro modo, de una obra protegida, previsión que la LO 1/2015 ha incorporado en el art. 270.1 CP con la evidente finalidad de configurar una cláusula de cierre del sistema, con la que evitar lagunas de impunidad.
14.2. Modalidades típicas del delito
Todas las conductas que acaban de analizarse conforman el tipo básico del delito contra la propiedad intelectual, previsto y penado en el art. 270 CP. Desde este modelo, el Legislador ha previsto cuatro subtipos agravados, que el art. 271 sanciona cuando, en las conductas del tipo básico, concurre además una de las siguientes circunstancias:
- Que el beneficio obtenido o que se hubiera podido obtener posea especial trascendencia económica.
- Que los hechos revistan especial gravedad, atendiendo el valor de los objetos producidos ilícitamente, el número de obras, o de su transformación, ejecución o interpretación, ilícitamente reproducidas, distribuidas, comunicadas al público o puestas a su disposición, o la especial importancia de los perjuicios ocasionados.
- Que el culpable perteneciere a una organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad la realización de actividades infractoras de derechos de propiedad intelectual.
- Y que se utilice a menores de dieciocho años para cometer estos delitos.
En sentido opuesto, el art. 270.4 prevé una figura atenuada, que se aplica en los casos de "distribución o comercialización ambulante o meramente ocasional", que a su vez puede ser de menor gravedad "atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico obtenido o que se hubiera podido obtener, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias del art. 271"
14.3. Aspecto subjetivo
Todos los delitos contra la propiedad intelectual son dolosos, y no admiten la incriminación imprudente. En todos ellos se exigen, además, elementos subjetivos del injusto característicos, ya que, en las conductas tipificadas, se establece la necesidad de que la acción típica se realice "con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto" y, además, "en perjuicio de tercero".
Por su parte, la aplicación de los subtipos agravados requiere también que el autor del hecho actúe dolosamente respecto de cada una de las concretas circunstancias cualificantes.
14.4. Antijuridicidad
En el delito contra la propiedad intelectual pueden concurrir todas las eximentes previstas en el art. 20 CP. Pero debe destacarse que el Legislador ha configurado el consentimiento de la víctima como causa de atipicidad de la conducta, al exigir en el tipo básico que las acciones constitutivas de la infracción se realicen "sin la autorización del los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios". Por ello, concurriendo tal autorización, no llega a existir el delito. Además, la Ley 15/2003 despenalizó de forma expresa la importación de los productos de un Estado perteneciente a la UE cuando se hubieran adquirido directamente del titular de los derechos en dicho Estado, o con su consentimiento.
14.5. Autoría y participación
Los delitos contra la propiedad intelectual son delitos comunes, en los que no se exige que el autor cumpla ningún requisito personal, ni esté situado en una determinada posición jurídica. Se aplican al mismo, en consecuencia, y sin ninguna nota relevante, las reglas generales de autoría y participación establecidas en los arts. 27 y ss CP, aplicándose en estos delitos, con mayor frecuencia que en otros, las previsiones del art. 30.
Y la LO 5/2010 previó que las personas jurídicas puedan ser penalmente responsable de los delitos contra la propiedad intelectual.
14.6. Formas de ejecución
Estos delitos se han configurado como infracciones de mera actividad, en las que la realización de la acción típica integra todo el desvalor del delito, sin precisar de la causación de un resultado, distinto y posterior, a tal comportamiento. Por ello, en su iter criminis cabe distinguir las siguientes fases punibles:
- La tentativa inacabada, que se produce cuando el autor del hecho no puede completar la acción típica.
- Y la consumación, que se produce con la realización de todos los actos ejecutivos que integran la acción típica, sin que resulte precisa, en cada uno de esos casos, la causación efectiva de ningún daño, o la obtención, por el autor del hecho, de ningún beneficio específico.
14.7. Circunstancias modificativas
En estos delitos se aplican todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en el Código Penal, excepto la alevosía, que es propia y exclusiva, de los delitos "contra las personas" Y recuérdese que, en el caso de aplicación de los subtipos agravados del art. 271, las circunstancias genéricas no se acumulan ni compensan con las cualificantes.
14.8. Pena y concursos
Los delitos contra la propiedad intelectual, en su modalidad básica, se sancionan, cumulativamente con prisión de seis meses a cuatro años, y multa de doce a veinticuatro meses. Los subtipos cualificados también se sancionan, con pena cumulativa, formada por prisión de dos a seis años, multa de dieciocho a treinta y seis meses, e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión relacionada con el delito cometido, por un período de dos a cinco años. La modalidad atenuada, del art. 270.4, se castiga con pena de prisión de seis meses a dos años, en el caso de su primer párrafo, y con pena de multa de uno a seis meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a setenta días.
Y, en el caso de que el responsable de cualquiera de tales delitos sea una persona jurídica, el art. 288 le impone pena de multa del doble al cuádruple del beneficio obtenido o que se hubiera podido obtener, si el delito cometido por la persona física tenga prevista una pena de más de dos años de privación de libertad; y multa del doble al triple del beneficio obtenido o que se hubiera podido obtener, en el resto de los casos. Además, de acuerdo con lo establecido en el art. 66 bis, se prevé que los jueces y tribunales pueden imponer también, en estos casos, las penas establecida en las letras b) a g) del art. 33.7 CP.
Respecto a los concurso, la dinámica propia de las infracciones contra la propiedad intelectual no genera, de por sí problemas específicos de concurso con otras figuras delictivas que merezcan un tratamiento singularizado.
14.9. Responsabilidad civil
Se aplican en estos delitos las previsiones generales de los arts. 109 y siguientes, y específicamente las referentes a la reparación del daño y la indemnización de los daños y perjuicios, materiales y morales, causados a la víctima. No obstante, el art. 272.1 CP establece que "la extensión de la responsabilidad civil derivada de los delitos tipificados en los artículos anteriores se regirá por las disposiciones de la Ley de Propiedad Intelectual relativas al cese de la actividad ilícita y a la indemnización de daños y perjuicios" .
Además, la reparación del daño incluye la publicación de la sentencia condenatoria.
14.10. Otras previsiones de carácter procesal
El art. 136 de la Ley de Propiedad Intelectual prevé la posibilidad de que la autoridad judicial, en caso de infracción, o cuando exista temor racional y fundado de que ésta va a producirse, decrete cuantas medidas cautelares se estimen necesarias para la protección urgente de tales derechos y, en especial, la intervención y depósito de los ingresos obtenidos por la actividad ilícita, la suspensión de la actividad, el secuestro de ejemplares, y el embargo de equipos, aparatos y materiales.
Más específicamente, el art. 270.3 dispone que el juez o tribunal ordenará la retirada de las obras o prestaciones objeto de la infracción, y la interrupción de la prestación del servicio cuando, a través de un portal de acceso a internet, o servicio de la sociedad de la información, se difundan exclusiva o preponde5rantemente los contenido protegidos. Además, se posibilita que el juez acuerde cualquier medida cautelar que tenga por objeto la protección de los derechos de propiedad intelectual. Finalmente y de manera excepcional, para el caso de que exista reiteración de las conductas, y resulte una medida proporcionada, eficiente y eficaz, se posibilita también que se acuerde el bloqueo del acceso correspondiente.
