Como es sabido, la prostitución no constituye una conducta delictiva aunque por motivos fundamentalmente de moral social se ha intentado proscribirla. En cuanto al concepto de prostitución, masculina o femenina, se define como el trato o acceso sexual mediante precio, mientras que la corrupción alude a conductas encaminadas a hacer participar a menores en comportamientos sexuales.
8.1. Prostitución de mayores de edad
A) Tipo de imposición coactiva y lucro
Aunque, como acabamos de señalar, la prostitución no constituye delito, lo que sí resulta punible, lógicamente, es obligar a alguien a ejercerla contra su voluntad pues, de igual modo que en las agresiones o abusos, supone un atentado contra la libertad sexual. A partir de la reforma de la LOSVD, constituye igualmente delito lucrarse explotando la prostitución de otra persona incluso con su consentimiento.
En cuanto a los modos comisivos, no se distingue, como en los demás delitos contra la libertad sexual, si la imposición se realiza con violencia o intimidación o a través de otros medios menos graves como es el abuso de una situación de superioridad, necesidad o vulnerabilidad de la víctima.
Los sujetos, tanto activo como pasivo, pueden ser indistintamente el hombre o la mujer, en las conductas de obligar a prostituirse resulta indiferente que el sujeto activo se mueva o no por móviles económicos. En cuanto a los concursos, en virtud del principio de especialidad el art. 188.1 resulta de aplicación preferente frente a los tipos de coacciones o amenazas constituyendo, un concurso ideal de delitos con el de detenciones ilegales si, en estos casos se retiene a la víctima en un lugar delimitado. Tanto en este supuesto como el el tipo agravado del número 2 del art. 187, la regla del número 3 del mismo precepto señala que las penas se aplicarán sin perjuicio de las que correspondiera por las agresiones o abusos sexuales que se cometan sobre la persona prostituida.
B) Tipo agravado
La agravación prevista en el art. 187.2.a) procede cuando el sujeto activo actúe prevaliéndose de su condición de autoridad, agente de ésta o funcionario público conceptos que vienen definidos en el art. 24 CP, pero no basta con la mera ostentación de la cualidad sino que es necesario que el sujeto se aproveche de la misma, o que la autoridad o funcionario traicione la confianza depositada por la víctima en virtud del cargo o la profesión que ejerce. Asimismo, la pena se agrava por la pertenencia del culpable a una organización o grupo criminal dedicado a tales actividades o por la puesta en peligro, de forma dolosa o incluso por imprudencia grave, de la vida o la salud de la víctima.
8.2. Prostitución y corrupción de menores o personas con discapacidad
A) Conductas de favorecimiento
El tipo previsto en el art. 188 sanciona conductas de participación en un hecho impune como el la prostitución pero en este caso la justificación reside en la falta de relevancia que se concede al consentimiento prestado por el menor de edad o la persona con discapacidad necesitada de especial protección. Como nota común a todos los supuestos del art. 188 se requiere en el aspecto subjetivo dolo que debe extenderse en estos casos a la condición de menor de edad o discapacidad del sujeto pasivo pero la cuestión más debatida en la doctrina es si resulta necesaria la concurrencia de ánimo de lucro en el sujeto activo lo que, indudablemente, suele ser lo más habitual.
La conducta típica prevista en el tipo básico comprende toda clase de actos de inducción, favorecimiento o explotación, incluido, como en el caso de los mayores de edad, la obtención de lucro. Cuando los hechos anteriores se cometan con violencia o intimidación la pena de prisión se agrava aumentando de cuatro a seis años de prisión que puede llegar a ser de cinco a diez años en el caso de menores de 16 años.
Finalmente, según lo previsto en los apartados a) a f) del nº 3, procede la imposición de la pena en su mitad superior, tanto en los supuestos del tipo básico como agravado, en los siguientes casos: así, cuando la víctima sea persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad, discapacidad. De igual modo es causa de agravación que el sujeto activo actúe con prevalimiento, por superioridad o parentesco, o por se autoridad, agente de ésta o funcionario público y, asimismo, cuando actúen conjuntamente dos o más personas o se pertenezca a una organización o grupo criminal dedicado a estas actividades y cuando el culpable hubiera puesto en peligro, con dolo o imprudencia grave, la vida o salud de la víctima.
B) Utilización de menores o personas con discapacidad con fines exhibicionistas o pornográficos
En la actualidad, el art. 189.1, sanciona, con la pena de prisión de uno a cinco años, a quienes captaren o utilizaren a menores de edad o personas con discapacidad con fines o en espectáculo exhibicionista o pornográficos, públicos o privados, o en la elaboración de material pornográfico, y asimismo, a quienes produjeren, vendieren, exhibieren, difundieren o poseyeren para estos fines dicho material.
En el primero de los casos, se trata de que los menores sean, por decirlo así, los protagonistas bien de un espectáculo o de un material exhibicionista o pornográfico.
En cuanto a la segunda de las conductas comprende, según la doctrina, todos los comportamientos relacionados con el material pornográfico con un ámbito de aplicación mucho más amplio que el prescrito por el art. 186 pues, además de la exhibición, distribución o venta, acoge igualmente la producción e incluso la posesión para la realización de cualquiera de las conductas descritas.
Por último, ampliado además por la LO 1/2015, las penas se agravan por criterios tan diversos como cuando se utilice a menores de 16 años, los hechos revistan un carácter particularmente degradante o vejatorio, se represente a niños o discapaces como víctimas de violencia física o sexual, el material pornográfico sea de notoria importancia, así como si el culpable pertenece a una asociación dedicada a este tipo de actividades o sea ascendiente, tutor, curador, guardador, maestro o cualquier otra persona encargada de hecho o de derecho del menor o incapaz e incluso si concurre la agravante de reincidencia lo que debe excluir la aplicación además de esta circunstancias genérica o se penaría dos veces por el mismo hecho.
Pero la mayor y más polémica novedad que ha aportado es este ámbito la LO 1/2015 es sin duda la definición de pornografía de menores o discapacitados.
C) Incumplimiento de deberes asistenciales
Finalmente el art. 189.6 prevé el clásico tipo de incumplimiento de deberes asistenciales en relación con los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial protección sancionando, con una pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, a quienes, teniéndolos bajo su guarda o custodia, no impidieren que el menor se prostituya o continúe en ese estado o no acudieren a la autoridad competente para remediar esa situación. Se trata de un delito especial propio y de omisión.
