7.8. La protección de los derechos

8.1. Introducción: defensa privada, administración de justicia y arbitraje

El ordenamiento jurídico prevé unas medidas de protección de los derechos subjetivos que abarcan tanto la prevención de violaciones cuanto la reacción frente a las lesiones sufridas. Así, se distingue entre:

  1. La defensa preventiva: medidas cautelares o disuasorias tendentes a procurar el respeto de los derechos;
  2. La defensa represiva o reactiva: medios que el ordenamiento jurídico pone a disposición del lesionado.

La protección de los derechos puede ejercitarse de forma directa por el propio titular, actuando por sí mismo mediante el recurso a lo que desde antiguo se denomina defensa privada, admitida en nuestro sistema legal en algunos casos singulares. Sin embargo, la regla general es que el titular del derecho subjetivo debe reclamar su protección de los Juzgados y Tribunales que integran el Poder Judicial.

Además, los particulares pueden dirimir la mayor parte de las controversias que versan sobre Derecho privado a través del arbitraje.

8.2. La autotutela

La autotutela o defensa privada desempeña un papel marginal y residual en nuestro ordenamiento jurídico civil. No obstante, la Ley 41/2003 de protección patrimonial de las personas con discapacidad, regula la autotutela en casos de futura incapacitación.

8.3. La tutela judicial: su efectividad y el derecho fundamental a obtenerla

El Tribunal Constitucional perfila el derecho a la tutela judicial efectiva en numerosas sentencias, de las que se pueden extraer las siguientes conclusiones:

  1. Las resoluciones judiciales deben encontrarse conveniente y suficientemente "motivadas", esto es, explicitando la interpretación normativa y argumentando las razones del fallo.
  2. Las normas de orden procesal, si bien tienen que ser respetadas, deben ser consideradas instrumentales. En consecuencia, si el rigor formalista en la aplicación de las normas procesales supone debilitar o sacrificar innecesariamente el derecho subjetivo o el interés legítimo alegado, éstos deben primar sobre aquéllas.

8.4. El arbitraje

El arbitraje es un mecanismo de resolución de conflictos, en virtud del cual los interesados en ellos, de común acuerdo y de forma voluntaria, los excluyen del conocimiento de los Jueces y Tribunales por razones de rapidez en la decisión.

8.5. Grupos familiares y mediación familiar

Las Comunidades Autónomas se han dedicado en las últimas décadas a procurar la aprobación de normas sobre mediación familiar en su correspondiente territorio, en el entendido de que las técnicas de mediación pueden coadyuvar a solventar problemas diversos y variopintos de los grupos familiares.

8.6. La ampliación del ámbito objetivo de la mediación: la mediación en asuntos civiles y mercantiles

El art. 23 de la Ley 5/2012 de mediación en asuntos civiles y mercantiles afirma:

  1. El acuerdo de mediación puede versar sobre una parte o sobre la totalidad de las materias sometidas a la mediación. [...]
  2. El acuerdo de mediación deberá firmarse por las partes o sus representantes.
  3. Del acuerdo de mediación se entregará un ejemplar a cada una de las partes, reservándose otro el mediador para su conservación. [...]
  4. Contra lo convenido en el acuerdo de mediación sólo podrá ejercitarse la acción de nulidad por las causas que invalidan los contratos.