7.6. Significado de abuso del derecho

La fijación de fronteras definidas entre la buena fe y el abuso del derecho resulta tarea cuasi hercúlea. Por tanto, limitaremos la exposición a cauces orientativos de cierto valor didáctico.

6.1. La construcción jurisprudencial del principio

La doctrina moderna ha elaborado la teoría llamada del abuso del derecho, sancionada ya en los más recientes ordenamientos legislativos, que consideran ilícito el ejercicio de los derechos cuando sea abusivo.

Los derechos subjetivos, aparte de sus límites legales, tienen otros de orden moral, teleológico y social, de modo que incurre en responsabilidad el que traspasa en realidad los impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daño para terceros o para la sociedad.

Elementos esenciales del abuso del derecho:

  • Uso de un derecho, objetiva o externamente legal.
  • Daño a un interés (de terceros) no protegido por una específica prerrogativa jurídica.
  • Inmoralidad o antisocialidad de ese daño.

6.2. La formulación legal de la prohibición del abuso del derecho

El art. 7.2 del Título preliminar del Código Civil establece que "La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso".

Conforme a lo establecido en el Código Civil, los presupuestos de aplicación del abuso del derecho son:

  1. Acción u omisión de carácter abusivo: El carácter abusivo, ha de deducirse de la extralimitación llevada a efecto por el titular, de conformidad con los cánones objetivos de conducta que sean requeridos en el ejercicio de cada uno de los derechos. La extralimitación puede deberse tanto a la actitud subjetiva del titular del derecho objeto de ejercicio, cuanto a razones de carácter objetivo en el ejercicio del mismo, aunque no pueda imputarse al titular mala fe deliberada en la actuación del derecho en cuestión.
  2. Consecuencia dañosa para un tercero: El ejercicio abusivo del derecho sí requiere, en cambio, que su materialización haya acarreado a cualquier otra persona un daño determinado, cuya existencia concreta y efectiva habrá de probarse y cuantificarse. El daño puede consistir tanto en la aparición de consecuencias imprevistas para el tercero cuanto en la agravación de la situación jurídica en que éste se encuentre, según que exista o no una previa relación jurídica entre el agente del ejercicio abusivo y el tercero.

6.3. Expansión y retroceso del abuso del derecho

No es de extrañar que la invocación por los litigantes o la aplicación por los Tribunales de la prohibición del abuso del derecho se haya extendido a otras jurisdicciones, señaladamente a la contencioso‐administrativa y a la laboral. Aunque se haya normativizado en el Código Civil, la prohibición del abuso del derecho constituye un principio general del derecho que, por tanto, tiene capacidad expansiva en el conjunto del ordenamiento jurídico.

El valor general del principio estudiado no significa que su utilización pueda ser indiscriminada. Si se atiende a la jurisprudencia más reciente, llama la atención la gran cantidad de resoluciones judiciales en las que se descarta la aplicación de la regla ante el abuso existente en la utilización del recurso al abuso del derecho.