2.1. Planteamiento: problemas y disposiciones de Derecho transitorio
Dictar una nueva ley y derogar la preexistente son cuestiones relativamente claras e inmediatas, una vez que los poderes constituidos hayan adoptado la decisión política al respecto. Ahora bien, la nueva ley ¿habrá de regular situaciones jurídicas producidas con anterioridad o sólo las nacidas con posterioridad a su publicación?
Ejemplo: el RD‐ley 2/1985 contiene una disposición transitoria que se pronuncia sobre el dilema y resuelve la cuestión; "los contratos de arrendamiento … celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de este RD‐ley, seguirán rigiéndose en su totalidad por lo dispuesto en el texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos y demás disposiciones vigentes". El RD‐ley es irretroactivo; sólo se aplicará a los contratos de arrendamiento que se celebren tras su entrada en vigor.
El problema de la retroactividaed o irretroactividad de la ley es realmente grave, ya que las relaciones sociales nacidas bajo la ley antigua no pueden derogarse, ni desconocerse, ya que muchas de ellas se encontrarán todavía pendientes de consumación o realización efectiva. Por ello, normalmente, todas las disposiciones normativas se cierran con una serie de disposiciones transitorias que pretenden resolver los problemas planteados por el cambio legislativo, por el "tránsito" de una ley a otra.
2.2. La formulación de la tendencial irretroactividad de las leyes
Sin embargo, tales disposiciones transitorias no pueden ser infinitas, ni tan detalladas que afronten cualquier supuesto problemático de Derecho transitorio. Por ello todos los Ordenamientos contemporáneos contienen una regla general favorable a la irretroactividad de la ley, como regla de máxima.
En nuestro Derecho, dicho principio se encuentra formulado en el art. 2.3 CC: "las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario" y en el art. 9.3 CE: "la Constitución garantiza […] la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales".
La irretroactividad de las leyes ha estado conectada al principio de seguridad jurídica: como regla, los actos realizados bajo un determinado régimen normativo no deben verse enjuiciados con una ley nueva.
La irretroactividad a la que apunta nuestro ordenamiento dista mucho de ser una regla absoluta:
- La Constitución la impone el legislador ordinario, pero no con carácter general, sino sólo respecto de las disposiciones sancionadoras no favorables (que agraven un régimen sancionador cualquiera: penal, administrativo, civil, etc) y de aquellas que sean restrictivas de los derechos fundamentales.
- En cualquier otro caso, la ley puede ser retroactiva con absoluto respeto de la Constitución Española y sin violentar el tradicional precepto civil.
2.3. La posible retroactividad y su graduación
La decisión de que una nueva disposición tenga o no carácter retroactivo, queda encomendada al propio legislador, que habrá de valorar en cada caso los beneficios y las consecuencias negativas de cualquiera de ambas opciones.
La eficacia retroactiva permite graduaciones y matizaciones, conforme a la naturaleza del problema social objeto de regulación:
- Cuando la ley nueva es de aplicación a los efectos de un hecho o acto acaecido con anterioridad a su publicación, se habla de retroactividad de segundo grado o fuerte.
- Cuando la nueva ley se aplica a los efectos producidos, con posterioridad a su entrada en vigor, a causa de un hecho o acto anterior a la misma, se califica de retroactividad en grado mínimo o débil.
En definitiva, la retroactividad resulta de interés general en todas aquellas leyes que traen anejo un trato más favorable para el ciudadano que la legislación preexistente.
