28.1. Diligencias finales y diligencias para mejor proveer

Los arts. 434.2, 435 y 436 LEC están dedicados a las "diligencias finales", y reemplazan las diligencias para mejor proveer previstas en los arts. 340 a 342 LEC-1881.

Para hallar la "razón principal" de dicho cambio es preciso retrotraerse al epígrafe VI, párrafo segundo, de la Exposición de Motivos de la LEC, en el que se declara la vigencia casi absoluta del principio de aportación en el proceso civil, no sólo en su vertiente fáctica, sino también en la relativa a la prueba.

Las tradicionales diligencias para mejor proveer han constituido un correctivo tardío del principio de aportación de parte, en su vertiente probatoria. Mediante ellas, el juez podía soslayar los inconvenientes de un proceso civil inspirado en los principios de escritura, mediación y publicidad interna, fragmentado en distintos procedimientos. En la práctica, han permitido al juzgador dejar para el momento de dictar sentencia el análisis del reflejo documentado de las distintas actuaciones procesales realizadas, resolviendo, entonces, los posibles problemas fácticos y probatorios que el litigio planteaba.

En cambio, en un proceso civil basado en los principios de oralidad, inmediación, publicidad y en un mayor equilibrio del principio de aportación de pruebas, la función del juez ya no consiste sólo en dictar sentencia, sino también en ordenar materialmente el proceso y, sobre todo, en descubrir la verdad material. Un proceso así concebido no necesita de las diligencias para mejor proveer, ya que el juzgador puede despejar sus dudas a lo largo del juicio o vista probatorio, y ordenar las aclaraciones o ampliaciones que tenga a bien reclamar a las partes, testigos y peritos durante la práctica de los diferentes medios de prueba. Carece de sentido, y redundaría en indebidas dilaciones, que este juez, dotado de amplios poderes de dirección probatoria, esperara hasta la última fase procesal para interesarse por descubrir la verdad material y acordar la práctica de nuevos medios de prueba, cuando puede y debe hacerlo con anterioridad, durante el procedimiento probatorio.

La vigente ley procesal común, cumpliendo el mandato constitucional del art. 120.2 ("el procedimiento será predominantemente oral..."), se acoge al principio de oralidad (con sus "compañeros de viaje", la inmediación y la publicidad) y, en consecuencia, sustituye la práctica de las diligencias para mejor proveer del proceso civil por una más activa presencia del órgano judicial en el procedimiento probatorio. Esta encomiable orientación no se ha conciliado, sin embargo, con unas facultades jurisdiccionales de averiguación que le permitieran acordar la práctica de medios de prueba complementarios y excepcionales, en lugar de limitar su función a la de "dirigir formalmente" el procedimiento probatorio.

La regulación del Juicio Ordinario (el proceso declarativo ordinario, "tipo", art. 249.2 LEC) está inspirada en la mencionada regla general de la oralidad con unidad de acto, con una fase escrita de alegaciones, una fase oral -AuPre, prueba y conclusiones-, y sentencia. Reducido el ámbito de aplicación de estas diligencias a este procedimiento, se mantiene, de manera extraordinaria y complementaria, las diligencias finales con las que, en cierta medida, se pretenden mitigar los inconvenientes de la frustración probatoria, debida a distintas razones todas ellas ajenas a la voluntad y diligencia de la parte interesada (art. 435 LEC).