13.4. El desistimiento

4.1. Concepto y notas esenciales

El desistimiento es una declaración de voluntad, efectuada por el actor o el recurrente con la conformidad, en su caso, del demandado, mediante la cual manifiesta su deseo de abandonar la pretensión que ejercitó en el proceso o recurso por él interpuesto. Es un acto de finalización del procedimiento que corresponde al actor.

Se diferencia de la renuncia, tanto por su objeto, como por su naturaleza y efectos. Su objeto se contrae a un abandono o dejación de ejercicio de la pretensión y, por tanto, del procedimiento, sin que dicha dejación suponga una disposición del derecho subjetivo material que permanece intacto. De lo que desiste el demandante es únicamente de la litispendencia o de la continuación del procedimiento o del recurso por el instado. Por ello, no genera efectos materiales de cosa juzgada (a diferencia de la renuncia y del allanamiento), y de aquí que el art. 20.3 disponga que el tribunal "dictará Auto de sobreseimiento y el actor podrá promover nuevo juicio sobre el mismo objeto", por lo que cabe la posibilidad de que el demandante pudiera volver a "promover nuevo juicio sobre el mismo objeto", a salvo que la acción hubiere fenecido por caducidad.

El desistimiento ofrece un singular interés para el demandante cuando por incumplimiento de algún presupuesto procesal o defectos en el modo de proponer la demanda pueda arriesgarse a una sentencia desestimatoria de la pretensión y/o una condena en costas, en cuyo caso, mejor será volver a iniciar el proceso con el cumplimiento de la totalidad de los presupuestos y requisitos procesales.

4.2. La bilateralidad del desistimiento

Atendiendo a su naturaleza hay que destacar la bilateralidad del desistimiento, con lo que este acto de finalización del procedimiento se diferencia también de la renuncia que es un acto, como se ha dicho, unilateral.

El carácter bilateral del desistimiento o, lo que es lo mismo, la necesidad de que la parte demandada preste su consentimiento no era un requisito expresamente establecido por la antigua LEC-1881, sino por la doctrina que, bien partiendo en un principio de la naturaleza del proceso como contrato de litiscontestatio, bien, posteriormente y con mejor fundamento, ante la existencia de una difamatio iudicialis (Fairen) surgida con la instauración del proceso, que puede otorgar al demandado un interés legítimo en oponerse al mismo y obtener una Sentencia de fondo, ha venido recabando también la conformidad del demandado.

Según el art. 20.2, el desistimiento es un acto unilateral del demandante, cuando el demandado no ha sido emplazado para "contestar a la demanda o citado para juicio" o cuando "el demandado se encontrare en rebeldía". Por "citado para juicio" cabía entender, tal y como disponía el art. 440.1, la citación al Juicio Verbal; pero, tras su modificación por la Ley 42/2015, se exige que la contestación del demandado sea también escrita, teniendo dicha declaración por no puesta: también en el Juicio Verbal el desistimiento será unilateral, si se produjera con anterioridad a la contestación de la demanda, pero no después.

Si el demandado ha sido emplazado, hay que darle oportunidad de que manifieste lo que estime conveniente acerca del desistimiento, pues puede haber sufrido determinados perjuicios (así, los gastos procesales) como consecuencia de un temerario emplazamiento. Por esta razón, a fin de paliar los daños de la difamatio iuditialis, el art. 20.3 obliga al juez a darle traslado del escrito de solicitud de desistimiento formulado por el actor. Si el demandado prestare su conformidad a dicha solicitud o no se opusiere a ella en el plazo de 10 días, el LAJ dictará Decreto de sobreseimiento. Si se opusiera, dispone el art. 20.3 que "el juez resolverá lo que estime oportuno", facultad que le autoriza a disponer la reanudación del procedimiento, si estimara legítima la causa de oposición del demandado. Ahora bien, la oposición del demandado ha de ser de fondo y no meramente procesal; por lo cual el art. 414.3 y 4 exige que, en caso de incomparecencia del demandante a la Audiencia Previa, el demandado está facultado a pedir la continuación del procedimiento, siempre y cuando alegue "interés legítimo en que continúe el procedimiento para que se dicte sentencia sobre el fondo".

Si existiera una pluralidad de demandados, a todos ellos, siempre y cuando sean partes principales (así, los litisconsortes necesarios) hay que darles traslado de la solicitud de desistimiento del actor, pues, todos ellos pueden ostentar un interés legítimo en la continuación del procedimiento. Sin embargo, a los coadyuvantes no debe efectuarse este traslado, pues ningún poder de disposición tienen sobre el derecho o bien litigioso, ni, por tanto, han de tenerlo sobre la continuación del procedimiento.

4.3. Requisitos

El desistimiento puede plantearse en cualquier estadio del procedimiento con anterioridad al momento de la emisión de la sentencia, tanto en la fase declarativa (art. 19.3), como en la segunda instancia o en la casación (art. 450).

En la primera instancia, el desistimiento puede formularse desde la admisión a la demanda hasta la citación para sentencia. No cabe plantearlo en el trámite de diligencias finales.

En la segunda instancia o en la casación cabe el desistimiento, siempre y cuando se formule con anterioridad a la providencia de señalamiento para deliberación y fallo. Si fueren varios los recurrentes, el desistimiento, para que ponga fin al recurso interpuesto, habrá de ser total; si fuere parcial se tendrá por apartados del recurso a quienes desistieran (art. 450.2); precepto este último que hay que estimar también aplicable en la fase declarativa.

En cuanto a los requisitos formales, el consentimiento ha de ser expreso, debiéndose exigir ratificación de la parte material o que el procurador esté autorizado para ello. A falta de ratificación apud acta debe requerirse poder especial, que la jurisprudencia interpreta como especialísimo o específico para desistir del proceso. Ello no obstante, si el desistimiento obedeciera a un acuerdo previo suscrito por las partes materiales será suficiente el poder general para pleitos.

De la anterior regla general podría exceptuarse el desistimiento tácito, que sucede cuando una norma procesal anuda tales efectos a una conducta pasiva de las partes, lo que acontece con la ausencia del demandante o de su abogado a la Audiencia Previa del Juicio Ordinario (art. 414.2. 11 y 4) o a la Vista del Juicio Verbal (art. 442.1).

4.4. Procedimiento

Una vez formulado el desistimiento, debe dársele traslado de él al demandado por plazo de 10 días (art. 20.3) y, aunque la ley no lo diga, mediante suspensión del procedimiento.

El demandado puede oponerse, allanarse o no contestar. Tan sólo la oposición permite al juez disponer la reanudación del procedimiento (art. 20.3. III). En las otras posibilidades, como consecuencia de la vigencia de los principios dispositivo y de congruencia, ha de acordar, mediante Auto de sobreseimiento, que carece de efectos materiales de cosa juzgada, la finalización del procedimiento con reserva al actor de su derecho de acción (art. 203.2).

4.5. Efectos

Los efectos del desistimiento se ciñen exclusivamente, en su dimensión objetiva, al procedimiento o recurso instado y, en la subjetiva, a las partes materiales principales, que efectivamente lo efectuaron, de tal suerte que no afecta a los demás demandantes que no decidieron suscribirlo, con respecto a los cuales ha de seguir para ellos el procedimiento (art. 450.2).

De esta regla general hay que exceptuar a los coadyuvantes o partes secundarias, pues sostiene la jurisprudencia que el desistimiento de la parte principal afecta al coadyuvante, quien no puede impulsar el procedimiento inversamente, producido el desistimiento por el coadyuvante, no afectará a la parte principal.

En materia de costas, el art. 396 contempla dos situaciones diferenciadas: la del desistimiento no consentido por el demandado, en cuyo caso el demandante correrá con el pago de la totalidad de las costas, y la del consentido por el demandado, en donde no existirá condena en costas.