Los presupuestos procesales generales

2.1. La caducidad de la "acción"

A)Concepto, naturaleza y fundamento

La caducidad consiste en la imposibilidad de plantear una pretensión constitutiva por el mero transcurso del tiempo legalmente establecido por una norma material para el ejercicio del derecho subjetivo de impugnación.

El sometimiento a los plazos de caducidad suele acontecer en las pretensiones constitutivas de anulación, en las que el ejercicio de la acción e interposición de una de las tales pretensiones puede atentar al principio de seguridad jurídica, a la certeza que desea obtener la sociedad sobre las situaciones jurídicas pendientes o susceptibles de modificación, así como a los intereses de terceros. En estos casos, el legislador, a fin de garantizar la seguridad jurídica y el interés público en la certeza que han de obtener terceros y la sociedad sobre la validez de determinados negocios jurídicos o cuestiones de estado civil de las personas, impone a las partes legitimadas para el ejercicio de las "acciones de impugnación" la exigencia de ejercitar el derecho de acción dentro de un breve plazo de tiempo, que, por el interés público subyacente, lo es siempre de caducidad.

En cualquier caso, la caducidad no lo es de la acción, pues nunca se puede prohibir el libre acceso de los ciudadanos a sus Tribunales, sino del derecho a la interposición de la pretensión o derecho subjetivo de impugnación. Por esta razón, la existencia o no de caducidad habrá de dilucidarse dentro del proceso, sin que, en ningún caso, pueda repelerse de oficio una demanda por el incumplimiento de este presupuesto procesal.

Las pretensiones constitutivas de anulación, sometidas a caducidad, tienden a impugnar un negocio jurídico anulable, a diferencia de las declarativas de nulidad, cuyo presupuesto lo constituye la nulidad radical del negocio jurídico. Estas pretensiones declarativas, al fundarse en infracción de normas imperativas, en el que predomina el interés público, no están sometidas en su ejercicio a plazos de caducidad, sino de prescripción, salvedad hecha de la impugnación de acuerdos nulos de las Sociedades Anónimas, que, por razones de seguridad jurídica, también están sometidos al plazo de caducidad de un año (art. 205 LSC).

B)Supuestos

Sin ser exhaustivos, podemos mencionar:

• Las acciones de impugnación de la paternidad (arts. 136 y 137.1 CC) someten al plazo de un año, contado desde la inscripción de la filiación en el Registro Civil, el ejercicio de dichas acciones, tanto por el padre, como por el hijo.
• Las acciones de rescisión de los negocios jurídicos contemplados en el art. 1291 CC están sometidas a un plazo de caducidad de 4 años (art. 1299.1).
• La acción de saneamiento por vicios ocultos o acción quanta minoris del art. 1490 CC caduca a los 6 meses.
• La impugnación de acuerdos anulables de las juntas de Propietarios está sometidos a plazos de uno y 3 meses (arts. 17.3. III y 18.3 LPH).
• La impugnación de acuerdos de las Sociedades Anónimas y los de las Sociedades de Responsabilidad Limitada está sometida a plazos de un año (para acuerdos nulos) y cuarenta días (los acuerdos anulables).
• El ejercicio de los derechos de retracto arrendaticio urbano (art. 48 LAU), rústico (arts. 88 y 91.2 LAR), comuneros y colindantes (art. 1524 CC), legales y convencionales (arts. 1508 y 1524 CC), enfitéutico (arts. 1638.11 y 1639 CC), de coherederos (art. 1067 CC), y bienes del Patrimonio Histórico Español (art. 38.2 y 3 LPHE) también está sometido a diversos plazos de caducidad.
• Las demandas de interdictos de retener y recobrar la posesión están sometidas al plazo de caducidad de un año (art. 439.1).
• La acción en defensa del derecho al honor (art. 9.5 LOHIP) y el derecho de rectificación (art. 2 LODR).
• La acción dimanante del contrato de seguro cuando exista disconformidad con el informe pericial (art. 78. VII LCS).
• La demanda de responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial (art. 293.1. a LOPJ).
• La acción de revocación de las donaciones (SSTS 20/7/2007).
• Los recursos de anulación del laudo arbitral han de interponerse dentro de los dos meses siguientes a su notificación (art. 41.4 LA).

C)Tratamiento procesal

Los plazos de caducidad no son procesales, sino materiales. Se rigen, por el art. 5 CC: por tanto, no se descuentan los inhábiles (art. 5.2).

La caducidad no es susceptible de interrupción, ni de suspensión. Tan sólo se enerva mediante el ejercicio de la acción.

La existencia de caducidad de la acción puede ser denunciada, en calidad de excepción, por el demandado, y dilucidarse en la Audiencia Previa como "circunstancia análoga" (art. 425). El problema reside en que la mayor analogía de la caducidad lo es con los presupuestos procesales de la falta de jurisdicción y competencia, que no se evidencian, como regla general, en la Audiencia Previa, sino con anterioridad: en primer lugar, mediante la declinatoria y, en segundo, en cualquier estadio del procedimiento; pero el art. 66 no permite plantear, a través de este incidente, la caducidad de la acción, por lo que su tratamiento procesal ha de ser similar al de la cosa juzgada (art. 421). Si el juez apreciara, pues, la existencia de caducidad, dictará Auto de sobreseimiento o, en caso contrario, su reanudación.

Ahora bien, la caducidad de la acción, y a diferencia de la prescripción de la acción, que es una auténtica excepción (por cuanto si el demandado no la alega, no puede el juez entrar a conocer de ella, aunque el derecho de crédito esté efectivamente prescrito), puede también y debe ser examinada de oficio por el tribunal en cualquiera de sus fases e instancias. En tal caso, su tratamiento procesal ha de ser similar al de la falta de jurisdicción o de competencia objetiva: habrá el juez de oír a todas las partes, con carácter previo a su resolución de nulidad y archivo de las actuaciones (arts. 38 y 48).

Aunque la interpretación de los plazos de caducidad es una cuestión de mera legalidad ordinaria, en la medida en que impiden el acceso a la jurisdicción, si dicha interpretación es irrazonable o arbitraria, pueden conculcar el derecho a la tutela judicial del art. 24.1 CE y posibilitar el recurso de amparo.

2.2. Las tasas judiciales

A)Ámbito de aplicación

La Ley 53/2002 restableció este impuesto pero circunscrito a las personas jurídicas. La LTJ extendió la obligación de su pago también a las personas físicas que decidan litigar en los procesos civiles, contencioso-administrativo y del orden social, lo que motivó el general rechazo de la Abogacía.

De aquí que el RD-Ley 1/2015 haya modificado el art. 4.2 LTJ en el sentido de excluir del pago de este impuesto a las personas físicas y a las jurídicas a las que se les haya reconocido el beneficio de la asistencia gratuita. Por tanto, las personas físicas ya no están obligadas a satisfacer la tasa judicial con ocasión de la interposición de una demanda o recurso.

Pero lo que no ha podido derogar esta Ley es la tasa judicial autonómica en las Comunidades Autónomas que hayan legislado sobre esta materia destinada a sufragar los gastos de los medios personales y materiales de su competencia (ej. Cataluña).

Por otra parte, la STC 140/2016 de 21 de julio, no declaró la inconstitucionalidad de las tasas judiciales, sino la falta de proporcionalidad en sentido estricoto de la cuota fija para recurrir las sentencias civiles en apelación y casación, las del orden jurisdiccional contencioso-administrativo, los recursos de suplicación y casación del orden social, previstos en el art. 7.1 LTJ, así como la cuota variable del apartado 2 del mismo artículo, que hoy tan solo son predicables de las personas jurídicas, ya que el RD-Ley 1/2015 exoneró la obligación del pago de este impuesto a las personas físicas.

Por lo tanto, no es que las tasas judiciales sean inconstitucionales, sino lo que resulta inconstitucional es que el legislador establezca unos tipos de gravamen que conculquen el derecho al libre acceso a los tribunales, cuya titularidad corresponde a todo sujeto del Derecho, esto es, no solo a las personas físicas, sino también a las jurídicas.

B)Cuantía

La tasa judicial consta de una cuantía fija y otra variable en función del valor del bien litigioso. La cuantía fija es de 150 € para los juicios verbales y cambiarios, 300 € para los ordinarios, 200 € para las ejecuciones y concursos, 800 € para el recurso de apelación y 1.200 € para los recursos extraordinarios de infracción procesal y de casación. A dicha cuantía hay que incorporar la tasa judicial autonómica (si existe) y, en la interposición de los recursos, el depósito para recurrir previsto en la DA 15.3 LOPJ.

Además de esos importes fijos, hay que añadir una tasa variable en cada instancia, en cada actuación. La tasa variable se calcula en un 0,5% de la cuantía procesal hasta 1.000.000 € y a partir de 1.000.000 € de cuantía procesal el 0,25% de la misma (con el límite de 10.000 €). La cuantía procesal equivale al interés económico del pleito, como lo define la LEC.

C)Hecho imponible

El devengo deviene con la presentación del escrito que constituye el hecho imponible, estando obligado al pago la parte material y nunca el Abogado o Procurador (art. 3). Por tanto, con anterioridad a la interposición del acto procesal que constituye el hecho imponible, el sujeto pasivo ha de ingresar en el Tesoro el importe de la tasa, incorporando al escrito procesal la justificación en modelo oficial.

D)Acreditación

Caso que no acompañe el justificante, el LAJ requerirá al sujeto pasivo para que lo aporte en 10 días, no dando curso al escrito hasta que subsane la omisión. Terminado el plazo, la no subsanación dará lugar a la preclusión del acto procesal y a la consiguiente continuación o finalización del procedimiento, según proceda.

E)Efectos de su incumplimiento

Cabe destacar dos supuestos:

1. el de que la parte aporte el justificante de pago, pero en una cuantía inferior a la cuantía tributaria establecida en el art. 7; y
2. el de que la parte no aporte dicho justificante de pago de la tasa.

a)Incumplimiento parcial

En este supuesto, no debiera aplicarse la sanción procesal del art. 8.2 LTJ (inadmisión del acto y preclusión), sin perjuicio de que, bien el LAJ, bien el Juez en la Audiencia Previa (art. 418.1 LEC) o el LAJ en la interposición del recurso (art. 449.6) requieran a la parte su subsanación, cuyo incumplimiento podría ocasionar el procedimiento administrativo de apremio por la diferencia, pero sin que sea procedente la inadmisión del acto, que el art. 8.2 condiciona a la no aportación del justificante de pago.

b)Incumplimiento total

Si el sujeto pasivo no adjuntara el justificante de pago, será de aplicación la sanción procesal del art. 8.2 LTJ: requerimiento de subsanación del LAJ con suspensión del procedimiento de admisión, y transcurrido el plazo sin subsanación, la preclusión del acto procesal y la consiguiente continuación o finalización del procedimiento, según proceda.

Corresponde al LAJ emitir los decretos de subsanación y de requerimiento de preclusión del acto, que podrán ser impugnados a través del recurso de reposición, pero que, ni evitarán la suspensión del procedimiento, ni el transcurso de los plazos procesales. Sin embargo, corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional decretar la inadmisión de la demanda, reconvención o recurso, por incidir en la potestad jurisdiccional, contra el cual, podrá la parte gravada, ejercitar los recursos ordinarios y, previo el cumplimiento de los presupuestos procesales, el recurso constitucional de amparo.

2.3. La litispendencia

A)Concepto, naturaleza y fundamento

Uno de los efectos esenciales de la admisión de la demanda estriba en su efecto negativo o excluyente, conforme al cual surge la prohibición de que, sobre esa misma pretensión, pueda conocer otro órgano jurisdiccional; si así lo hiciera, podrá oponerse en el segundo procedimiento la excepción de litispendencia.

Este efecto negativo intenta preservar los efectos de la cosa juzgada, impidiendo que, en un futuro, puedan pronunciarse sobre un mismo objeto procesal dos sentencias contradictorias. Su fundamento que convierte a la litispendencia en un antecedente de la cosa juzgada (art. 222.1), de la que participa de similar naturaleza, ha sido puesto de relieve reiteradamente por la jurisprudencia. Por esta razón, en realidad, no se trata de una mera excepción, sino de un auténtico presupuesto procesal, vigilable de oficio a lo largo de todo el procedimiento.

B)Presupuestos

Para que una demanda genere los efectos típicos de la litispendencia, tanto los positivos como los negativos o excluyentes, es necesario que concurran una serie de presupuestos o identidades que pueden sistematizarse en subjetivas y objetivas.

a)Identidades subjetivas

Las identidades subjetivas han de concurrir, tanto en el orden jurisdiccional como en las partes:

i.Jurisdicción y competencia: la "litispendencia internacional"

Para que pueda existir litispendencia es necesario que el órgano judicial asuma su jurisdicción y competencia objetiva y territorial indisponible. Si constatara la ausencia de alguno de estos supuestos, ha de inadmitir la demanda, lo que ocurriría, por ejemplo, si fuere manifiesto que el asunto compete a un tribunal extranjero, denuncia que puede hacer valer el demandado mediante la declinatoria de jurisdicción (art. 63. 1).

Puede ocurrir que, habiendo sido admitida la demanda, se haya deducido con anterioridad, otra demanda con el mismo objeto y entre las mismas partes ante otro órgano jurisdiccional perteneciente a un Estado extranjero. En tal caso, lo procedente será plantear la excepción de litispendencia internacional que se regula por los correspondientes tratados bilaterales.

ii.Identidad o comunidad de orden jurisdiccional

Una vez asumida la jurisdicción y competencia por los órganos judiciales que puedan cuestionar la litispendencia, es necesario también que ambos tribunales pertenezcan a un mismo orden jurisdiccional, (civil, penal, administrativo o social) y no entre distintos órdenes, ya que esta es una exigencia impuesta por la jurisprudencia reiterada, tanto del Tribunal Constitucional, como del Tribunal Supremo. Su fundamento descansa en la afirmación de que no existe norma procesal que obligue a respetar la litispendencia entre los diversos órdenes jurisdiccionales.

iii.Identidad entre las partes

Ha de existir también, una identidad entre las "personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron" (art. 222.3), es decir, entre las partes, entre al actor y el demandado. Esta exigencia proviene de la propia naturaleza de la litispendencia que es la misma que la de la cosa juzgada. De esta manera, la litispendencia "es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir, de suerte que para su estimación es necesario que entre el pleito pendiente y el promovido después, exista perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal" (STS 21/11/1999).

Así pues, al igual que en la cosa juzgada, también en la litispendencia han de concurrir las 3 identidades requeridas por el art. 222.3 LEC. El concepto de parte aquí no puede ser entendido en sentido formal, sino en el material, de tal manera que lo importante es que sean los mismos sujetos quienes hayan de sufrir los efectos materiales de la cosa juzgada en las sentencias recaídas en ambos procesos.

b)Identidad objetiva

La identidad objetiva se refiere a que la identidad también ha de suceder entre "las cosas y las causas". Puede ser propia e impropia.

i.Propia

La identidad objetiva propia existe cuando los objetos procesales, de ambos procesos son estrictamente idénticos o cuando las pretensiones deducidas en el escrito de demanda son idénticas, por ser idénticas "las cosas y las causas de pedir". Por cosas hay que entender el objeto mediato de la pretensión o bien litigioso, en tanto que las causas hacen referencia a la fundamentación de la pretensión o causa petendi.

Debido a la vigencia de la teoría de la "substanciación de la demanda", la identidad en la causa de pedir ha de suceder entre los "hechos" con significación jurídica que sirven de base a la pretensión o en los títulos jurídicos, con independencia de que posteriormente se sustenten en otros argumentos jurídicos (SSTS 437/2005).

Si existiera un fenómeno de "acumulación de acciones" o de pretensiones, la litispendencia ha de producir sus efectos naturalmente entre las que ha de ser objeto de contraste y no entre todas ellas.

ii.Impropia o prejudicial

La identidad objetiva impropia o prejudicial ha sido admitida también por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que encuentra su fundamento en los efectos positivos o prejudiciales de la cosa juzgada contemplados en el art. 222.4, "lo resuelto con fuerza de cosa juzgada... vinculará a un tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal".

Sucede en ocasiones, que aun faltando la identidad de pretensiones, puede existir una conexión entre ambas, de tal naturaleza, que la estimación de una de ellas ocasione la de la otra. Éste es el caso de las pretensiones mixtas, declarativas y de condena, en la que la decisión jurisdiccional de una de ellas vincula, por su efecto prejudicial, a la otra, planteada en un ulterior proceso (así, si en un proceso se pide la nulidad de un contrato, no se puede instar en otro el cumplimiento o incumplimiento de las prestaciones que de él dimanan). De este modo, si se insta la declaración de nulidad de testamento en un proceso, no se puede en otro solicitar el reconocimiento de un legado (STS 22/6/1998), o si se solicita en un proceso la declaración de extinción de un arrendamiento, no se puede pedir, en otro, el pago de las rentas (STS 12/12/1997).

En estos casos, más que un problema de litispendencia, en realidad, lo que existe es un supuesto de prejudicialidad civil, que ha de solucionarse hoy con arreglo al procedimiento previsto en el art. 43 LEC.

El art. 421.1. II establece que "...no se sobreseerá el proceso en el caso de que, conforme al apartado cuarto del art. 222, el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que esté conociendo del proceso posterior". En tal supuesto, reclamable no sólo a la cosa juzgada, sino también a la litispendencia y sin perjuicio de plantear la oportuna cuestión prejudicial o suscitar la acumulación de autos, no puede prosperar la excepción de litispendencia o de cosa juzgada.

C)Requisitos

Para que la excepción de litispendencia, deducida en el segundo proceso, pueda ser estimada, es necesario que concurran además otros requisitos procesales derivados de la existencia efectiva de pendencia entre auténticos procesos.

a)Necesidad de interposición de demandas y no meros actos preparatorios

El art. 410 LEC es explícito a la hora de vincular los efectos procesales de la litispendencia a la admisión de la demanda. Así, lo primero que ha de determinar el órgano judicial del segundo proceso, a los efectos de estimar cumplida la excepción de litispendencia, es si existe o no una auténtica admisión de la demanda en el primer procedimiento, debiendo desestimar dicha excepción cuando lo que se ha interpuesto es una papeleta de acto de conciliación, se han instado diligencias preparatorias o actos de aseguramiento de la prueba o de prueba anticipada o se han solicitado la adopción de medidas cautelares, etc.

b)Necesidad de que no exista una resolución inadmisoria o firme de la primera pretensión

Es doctrina del Tribunal Supremo que, cuando se estime la excepción de litispendencia, ha de estar vigente el primer procedimiento, es decir, no ha de haberse ocasionado la inadmisión de la primera pretensión, ni haberse declarado la firmeza del primer proceso. Las razones son obvias, la litispendencia requiere la pendencia de la litis y además, porque lo procedente es oponer la excepción de cosa juzgada.

El Tribunal del segundo proceso debe comprobar la vigencia del primero. Si dicho procedimiento ha sido objeto de una suspensión, archivo o cualquier forma de resolución que no goce de los efectos materiales de la cosa juzgada no puede existir litispendencia, porque ni la primera demanda está admitida, ni existen dos procedimientos sino uno, el que transcurre ante él mismo, debiendo desestimar la excepción.

c)Necesidad de que el primer procedimiento haya de finalizar con una sentencia con plenos efectos de la cosa juzgada

Finalmente, debe el juez comprobar, en primer lugar, si el primer procedimiento objeto de contraste sigue vigente y, en segundo, si es susceptible de finalizar con una sentencia que ha de gozar de los efectos materiales de la cosa juzgada, pues estando la litispendencia para preservar la cosa juzgada, es natural que no deba estimarse cuando el primer proceso no la amenace o sea indiferente para garantizar los efectos de la sentencia que haya de dictarse en el segundo.

De este modo, no puede operar la litispendencia entre un recurso constitucional de amparo y un proceso civil, ni entre un procedimiento de jurisdicción voluntaria y un proceso contencioso, ni entre un proceso sumario (art. 447.2) y otro especial u ordinario, por cuanto, al no producir tales procedimientos efectos materiales de cosa juzgada, las resoluciones que en ellos recaigan en nada han de afectar a la "santidad" de la cosa juzgada en el segundo proceso.

2.4. La cosa juzgada: remisión a otro lugar

Como consecuencia del efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada (art. 222.1 LEC), que ocasionan las resoluciones firmes o con cosa juzgada formal (art. 207), no puede un tribunal volver a conocer de un objeto litigioso sobre el que haya recaído una sentencia firme, cuando exista identidad subjetiva o de partes y objetiva o de pretensiones (art. 222.2 y 3).

Junto a dicha identidad de partes y pretensiones, dicho efecto negativo o excluyente sólo sucederá con los efectos directos de la cosa juzgada y no con los reflejos o prejudiciales (art. 222.4).

2.5. Tratamiento procesal de la litispendencia y de la cosa juzgada

La litispendencia y la cosa juzgada, en tanto que presupuestos procesales, pueden y deben ser examinados de oficio por el órgano jurisdiccional en cualquier fase procesal, y especialmente en la Audiencia Previa, pero no en la admisión de la demanda, ya que no lo autorizan los arts. 269.2 y 403 LEC.

Al demandado le incumbe la carga procesal de denunciar el incumplimiento de estos presupuestos procesales en su escrito de contestación (art. 405), en cuyo caso se dilucidará esta excepción en la Audiencia Previa del Juicio Ordinario o en la Vista del Juicio Verbal.

Debido a que la litispendencia participa de la misma naturaleza que la cosa juzgada, el art. 421 somete a ambos presupuestos procesales a idéntico tratamiento procedimental.

Una vez examinados los presupuestos de las partes, si el demandado hubiera alegado alguna de estas dos excepciones o tuviera el tribunal la fundada sospecha de que se está siguiendo un procedimiento sobre el mismo objeto procesal o de que, sobre dicho objeto ha recaído una sentencia firme, habrá de examinar, en Audiencia Previa, los "presupuestos procesales" de litispendencia o de cosa juzgada.

A)Requisitos y distinción con figuras afines

Para que pueda prosperar el examen de tales presupuestos, es necesario que los objetos procesales de ambos procedimientos, en el caso de la litispendencia, o el de la sentencia firme y el del objeto de la comparecencia sean idénticos, deben concurrir las 3 famosas identidades, entre las partes, las peticiones y su causa de pedir o fundamentación fáctica.

Más que identidad entre los procedimientos o sentencias de contraste, lo que existe es una afinidad o conexión de pretensiones lo procedente no es plantear las referidas cuestiones de litispendencia o de cosa juzgada, sino suscitar el correspondiente procedimiento de acumulación de autos o de procesos. Por ello, el art. 78.1 dispone que "no procederá la acumulación de procesos cuando el riesgo de sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes pueda evitarse mediante la excepción de litispendencia". La diferencia, pues, entre la acumulación de autos y la litispendencia hay que encontrarla en la unidad o pluralidad de pretensiones: procederá el planteamiento de la litispendencia, si existe una sola pretensión planteada en ambos procedimientos, en tanto que, procederá el incidente de acumulación de autos (art. 74 y ss.) si existen varias pretensiones conexas.

Por otra parte, por identidad objetiva hay que entender la identidad entre las peticiones y sus causas de pedir (o entre el fallo y su ratio decidendi en la cosa juzgada), sin que dicha identidad pueda alcanzar a los efectos prejudiciales de la cosa juzgada, o a lo que la doctrina del Tribunal Supremo denomina litispendencia impropia, que sucede cuando, existiendo dos pretensiones, la determinación de una ha de conllevar la solución de la otra, por cuanto, existiendo identidad subjetiva, una de ellas se convierte en "antecedente lógico" de la otra. En tal caso, en realidad, no existe litispendencia de la primera pretensión frente a la otra, sino, bien una "prejudicialidad" homogénea o civil (art. 43), bien un supuesto de acumulación de procesos contemplado en el art. 76.1.

B)Procedimiento

Debe el juez conceder, en primer lugar, la palabra al demandado para que informe sobre ellos, hayan sido o no tales "excepciones" planteadas en su escrito de contestación a la demanda. Posteriormente, otorgará la palabra al actor y, previo el examen de los testimonios de la sentencia (cosa juzgada) o de los escritos de demanda y contestación (litispendencia), planteados en otro anterior procedimiento, resolverá lo que estime pertinente.

La resolución puede ser oral (art. 421.2) o escrita, mediante Auto pronunciado dentro de los 10 días posteriores a la audiencia (art. 421.3). La resolución oral sólo puede suceder cuando sea desestimatoria, en cuyo caso ordenará la reanudación de la comparecencia (art. 421.2). Si fuere estimatoria, debido a que puede incidir en el derecho a la tutela judicial efectiva, habrá de estar, por exigencias del principio de proporcionalidad, minuciosamente motivada en forma de Auto de sobreseimiento. Asimismo, aun siendo desestimatoria, puede utilizar el juez resolución escrita "cuando la dificultad o complejidad de las cuestiones suscitadas sobre litispendencia o cosa juzgada así lo aconsejen" (art. 421.3).

2.6. La sumisión al arbitraje y a la mediación

A)Concepto, naturaleza y fundamento

El arbitraje es un método heterocompositivo para la solución de los litigios de naturaleza disponible, al que las partes previa y voluntariamente deciden someterse, mediante la suscripción por ellas, y con anterioridad al surgimiento del conflicto, de un convenio arbitral, y en el que uno o varios terceros ponen fin, de una manera definitiva e irrevocable, al litigio planteado mediante la aplicación del Derecho objetivo o conforme a su leal saber y entender.

El arbitraje se regula por la LA que ha derogado y sustituido a la Ley 36/1988 para acomodar el Arbitraje a la nueva LEC y a los Tratados Internacionales, fundamentalmente a la Ley Modelo elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de 21 de junio de 1985 (Ley Modelo de CNUDMI/UNCITRAL).

El fundamento del arbitraje hay que encontrarlo en el principio dispositivo: si las partes son dueñas de sus derechos subjetivos, también lo son de acudir o no a los Tribunales para obtener su defensa, pudiendo utilizar los "equivalentes jurisdiccionales", como lo es el arbitraje.

Para que las partes puedan someter su litigio a los árbitros, es necesario que cumplan con estos 3 presupuestos:

1. que el objeto litigioso sea de naturaleza disponible (art. 2.1 LA);
2. que no se trate de un arbitraje excluido de la Ley 60/2003, tal y como acontece con los arbitrajes laborales (art. 1.4) o los de consumo, que se rigen por la Ley 26/1984, si bien la LA permanece siempre supletoria (art. 1.3);
3. que las partes libremente suscriban por escrito un convenio arbitral en el que decidan someter un determinado conflicto o los que puedan surgir respecto a una determinada relación jurídica (art. 9 LA).

La mera suscripción de un convenio arbitral en el que las partes hayan decidido someter al conocimiento de los árbitros los conflictos que puedan surgir en torno a una determinada relación jurídica, ocasiona la exclusión de la jurisdicción del conocimiento de dicho conflicto (art. 11). Si alguna de las partes, con menosprecio de dicho convenio, acudiera a los tribunales para trasladarles ese conflicto, podrá la otra aducir la excepción de sumisión al arbitraje y, si éste hubiera sido ya suscitado, bien mediante demanda arbitral, bien a través del requerimiento previo en el que ha de instar la realización de los actos preparatorios del arbitraje, podrá aducir la excepción de pendiente compromiso, que se erige en la equivalente a la litispendencia procesal. Si, por ultimo, el arbitraje hubiera sido ya concluido, la excepción oponible será la de la cosa juzgada, pues los laudos arbitrales firmes gozan de los mismos efectos de cosa juzgada que las sentencias, erigiéndose igualmente en títulos de ejecución (arts. 517.2. 2 LEC y 44 LA).

La mediación ha sido instaurada por obra de la LMACM. Esta mediación se puede suscitar tan solo en asuntos civiles y mercantiles. Al igual que el arbitraje, tiene un carácter voluntario. Exige la suscripción de un precontrato de mediación, que puede efectuarse como una cláusula adicional a un contrato principal, en virtud del cual ambas partes deciden someter un eventual conflicto a la mediación. Las partes son libres de acudir a la mediación institucional (Cámara de Comercio, Fundación Notarial, etc) o individual, quien habrá de reunir los requisitos de capacidad.

La solicitud de la mediación genera efectos típicos de la litispendencia, tales como la interrupción de los plazos de prescripción y de caducidad de las acciones o la excepción de mediación pendiente, que impide a los tribunales conocer del litigio en tanto se dilucida la mediación.

La función del mediador consiste en aproximar las posiciones enfrentadas hasta obtener la avenencia. El acuerdo determinará las obligaciones a que se comprometen las partes. Dicho acuerdo pueden elevarlo a escritura pública, que es título ejecutivo y permite la apertura del "proceso ejecutivo", el cual, pese a su denominación, es un proceso sumario que permite plantear determinadas excepciones. De dicho juicio entiende el tribunal del lugar de firma del acuerdo (art. 26), quien puede inadmitir la demanda si fuera contrario a Derecho (art. 28).

Aunque no se trate de una mediación, sino de un procedimiento extrajudicial de autocomposición, el art. 3.6 RD-Ley 1/2017 de 20 de enero, sobre cláusulas suelo en préstamos hipotecarios, establece que las partes no podrán ejercitar entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con el objeto de la reclamación previa durante el tiempo en que esta se sustancie (esto es, dentro del plazo de 3 meses en el que la entidad financiera y el consumidor debieran obtener un acuerdo). Si se interpusiera demanda con anterioridad a la finalización del procedimiento y con el mismo objeto que la reclamación de este artículo, cuando se tenga constancia, se producirá la suspensión del proceso hasta que se resuelva la reclamación previa.

B)Tratamiento procesal

Art. 11.1 LA: "el convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria".

Art. 10.2 LMACM: "El compromiso de sometimiento a mediación y la iniciación de ésta impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a mediación durante el tiempo en que se desarrolle ésta, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria".

El tratamiento de este obstáculo procesal es el propio de una auténtica excepción, que ha de plantearse como cuestión previa, dentro del plazo de los primeros 10 días del común de 20 para contestar (art. 404) o en los 5 días posteriores a la citación para la Vista del Juicio Verbal (arts. 64.1 y 443) y por el cauce de la declinatoria (art. 63.1 LEC). Si el Tribunal estimase la declinatoria, así lo declarará mediante Auto, absteniéndose de conocer y sobreseyendo el proceso (art. 65.2).

Si el demandado, no interpone, en dicho preclusivo plazo, la declinatoria se consumaría una sumisión tácita (art. 65.2 LEC) y el Juzgado, que carecía de competencia para conocer de una relación jurídica sometida a arbitraje, pasará a ostentarla, sin que pueda el demandado denunciar su incompetencia en un momento posterior, ni pueda tampoco el juez rehusar el conocimiento del asunto.

2.7. Los actos de disposición del Derecho subjetivo material

A)Concepto y fundamento

Los actos de disposición del derecho subjetivo material impiden la incoación de un proceso o ponen término a uno ya iniciado. Su fundamento es el mismo que el del arbitraje: si las partes son dueñas de sus derechos subjetivos, pueden también sacrificarlos y renunciar a su defensa ante los tribunales.

Tales actos de disposición lo son también de la finalización anormal del proceso, por cuanto, cuando se plantean dentro de un proceso ya incoado, han de poner término al mismo mediante una Sentencia o Auto de archivo o sobreseimiento del proceso. Para que se erijan en auténticos presupuestos procesales, que impidan un pronunciamiento sobre el fondo del objeto procesal, es preciso que sean auténticos actos de disposición del derecho subjetivo o bien litigioso que se discute en el procedimiento y no entrañen un mero desistimiento o suspensión del procedimiento; en definitiva, es necesario que ostenten los efectos de la cosa juzgada.

Son actos de disposición del derecho subjetivo material y del proceso: la renuncia del actor a la acción (art. 20.1), el allanamiento del demandado a la pretensión (art. 21), la transacción judicial, la conciliación intraprocesal (arts. 19, 415 y 428.2), y la satisfacción extraprocesal de la pretensión (art. 22). Por el contrario, el "desistimiento" (art. 20.2 y 3) y la "interrupción y suspensión del procedimiento" (art. 19.4) no producen dichos efectos materiales y no eliminan la posibilidad de reanudación del proceso.

B)Tratamiento procesal

Aunque la LEC tan sólo contemple la transacción judicial y la conciliación intraprocesal como excepciones, que pueda aducir el demandado en su escrito de contestación y puedan ser examinadas en la Audiencia Previa (arts. 415 y 428.2), ninguna dificultad existe en que puedan las partes también alegar, en dicha audiencia, la imposibilidad de continuación del proceso por la existencia de algún otro acto de disposición del derecho subjetivo material (renuncia, allanamiento, etc.), lo que habrán de hacer por el cauce de las "excepciones análogas" (art. 425) a la de la transacción o conciliación judicial (art. 415), en cuyo caso el juez podrá homologar el acto de disposición, convirtiéndose en un auténtico título de ejecución (art. 415.2 en relación con el art.517.3).

2.8. El procedimiento adecuado

A)Concepto y regulación

Se entiende por procedimiento adecuado el presupuesto procesal que impone la carga procesal, de un lado, al actor, de solicitar en su escrito de demanda, que su pretensión se dilucide a través del procedimiento, ordinario o especial, previsto en nuestra LEC, y de otro, al demandado, la de denunciar su incumplimiento en su escrito de contestación, y finalmente, al juez, la obligación de examinar de oficio si el procedimiento incoado resulta ser el efectivamente aplicable, reconduciendo, caso contrario, las actuaciones practicadas al procedimiento legal adecuado.

Las normas que determinan el procedimiento adecuado se encuentran, por una parte, en los arts. 249 y 250 LEC, y por otra, en la regulación que, de los procesos especiales, efectúa la LEC en su Libro IV, de cuyo régimen resulta que lo primero que habrá de hacer el actor con anterioridad a la interposición de la demanda será examinar si su pretensión ha de ser tramitada con arreglo a las normas de algún procedimiento especial y, cuando ello no ocurra, habrá de determinar, a través de lo previsto en los arts. 249-250 LEC, cuál de los dos procesos ordinarios, si el Juicio Ordinario o el Juicio Verbal, es el reclamable para que el tribunal pueda satisfacer su pretensión.

B)Los procesos declarativos ordinarios

Según lo dispuesto en el art. 248.2 LEC los procesos declarativos son dos: el JOr (art. 249) y el Juicio Verbal (art. 250).

C)Ámbito de aplicación del Juicio Ordinario

a)Concepto y naturaleza

El art. 249 contempla el ámbito de aplicación o procedimiento adecuado del Juicio Ordinario, es decir, qué demandas, por razón de la materia o de la cuantía, deben tramitarse a través de las reglas del Juicio Ordinario, de tal suerte que si el actor incumple lo prevenido en dicho precepto, el Tribunal podrá ordenar su subsanación con paralización de la admisión de la demanda (art. 254.4) o el demandado podrá oponer, en el escrito de contestación de la demanda (art. 405.3), la excepción de "procedimiento inadecuado", la cual se dilucidará en la Audiencia Previa al amparo de lo dispuesto en el art. 422.

Así, el procedimiento adecuado es un auténtico presupuesto procesal y, en cuanto tal, examinable de oficio por el tribunal (art. 254) sin perjuicio de que al demandado le asista también la carga de alegar y evidenciar su incumplimiento por el cauce de las excepciones procesales a aducir en su escrito de contestación.

b)Criterios

El art. 249 contempla dos tipos de criterios para determinar el ámbito de aplicación del Juicio Ordinario: el criterio cualitativo y el cuantitativo.

i.Cualitativo

De conformidad con el criterio cualitativo, las relaciones jurídicas materiales previstas (art. 249.1) han de dilucidarse siempre a través de las normas del Juicio Ordinario. A tal efecto, será indiferente que el valor del bien litigioso no exceda de la cuantía de 6.000 € establecida en su número segundo; será suficiente que la pretensión se fundamente en alguna de dichas relaciones jurídicas para que el Juicio Ordinario sea, en cualquier caso, siempre el reclamable. Así lo confirma el art. 250.2 in fine al afirmar que el Juicio Verbal es el adecuado para los litigios con una cuantía inferior a 6.000 € "... no se refieran a ninguna de las materias previstas en el apartado primero del artículo anterior".

El criterio utilizado por el legislador para encuadrar dichas relaciones jurídicas en el Juicio Ordinario es doble: de un lado, el de su relevancia, y de otro, el de su complejidad. Conforme al primero, los procesos sobre tutela de derechos fundamentales o el denominado amparo ordinario se dilucidarán siempre por las normas del Juicio Ordinario, que, aun cuando en el régimen anterior tuvieran para su tratamiento, un procedimiento especial, el Tribunal Supremo había afirmado la procedencia de suscitar el ordinario; por lo demás, esta previsión legislativa del Juicio Ordinario, para solventar tales conflictos, es consecuente con la naturaleza preponderante de las normas que tutelan los derechos fundamentales (art. 9 CE), tal y como el Tribunal Constitucional había ya puesto de manifiesto. Conforme al segundo, las demandas sobre impugnaciones de acuerdos sociales, propiedades especiales, como la industrial, intelectual o publicidad, condiciones generales de la contratación, arrendamientos (excepto desahucio por falta de pago), retracto y propiedad horizontal (salvo reclamaciones de cantidad que se tramitan por el "monitorio") se ventilarán siempre a través del Juicio Ordinario.

ii.Cuantitativo

De conformidad con el criterio cuantitativo, si el objeto litigioso no permitiera ser encuadrado en las anteriores relaciones jurídicas materiales, en orden a la determinación del procedimiento ordinario adecuado, ha de ser de aplicación lo dispuesto en el número segundo del art. 249 en relación con el también número segundo del art. 250, en cuya virtud hay que acudir al criterio del valor o cuantía del bien litigioso: si fuera superior a 6.000 € el procedimiento adecuado será el Juicio Ordinario, en tanto que, si fuera igual o inferior a dicha cifra, será de aplicación el Juicio Verbal. Asimismo, dada la naturaleza común de este procedimiento, han de tramitarse por las normas del Juicio Ordinario las demandas cuyo bien litigioso sea inestimable o, como señala el art. 249.2, "aquéllas cuyo interés económico resulte imposible de calcular, ni siquiera de modo relativo".

Así, pues, en la demanda ha de reflejarse la cuantía o valor del bien litigioso en punto a dilucidar el procedimiento ordinario aplicable (art. 253). Su determinación habrá de efectuarse con arreglo a lo dispuesto en los arts. 251y 252, pudiendo el demandado, en su escrito de contestación del Juicio Ordinario o en la Vista del Juicio Verbal, impugnar la cuantía determinada por el actor en su demanda y, con ella, la determinación del procedimiento ordinario aplicable (art. 255).

Pero la determinación de la cuantía excede también a la del procedimiento aplicable y alcanza una significación especial a la hora de cifrar la suma de gravamen que ha de experimentar el recurrente a fin de poder acceder a la casación (y que el art. 477.2. 2 ha cuantificado en 600.000 €), por cuanto es una jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, la de que son los escritos de demanda y de contestación los que fijan la cuantía definitiva del bien litigioso, sin que la alteración del valor de dicho bien alcance significación ulterior en la clase de juicio (art. 153.1. II).

Si el bien litigioso no fuera susceptible de valoración económica (una obra artística, el daño moral, etc.), porque fuera imposible de calcular, ni siquiera de modo relativo, el procedimiento aplicable será también, el Juicio Ordinario, que goza de vis atractiva (arts. 249.2 y 254.2). A la hora de calificar, en la demanda, un asunto como de cuantía indeterminada o inestimable, debe tenerse en cuenta que tendrá pro futuro vedada la casación, debido a la interpretación restrictiva que, del art. 477.2. 2, efectuó el Acuerdo de la Junta General de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 12 diciembre 2000, interpretación que se mantiene en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 27/01/2017.

D)Ámbito de aplicación del Jver

a)Cualitativo

Conforme al criterio cualitativo, las demandas de escasa relevancia o complejidad se dilucidarán siempre a través de las normas del Juicio Verbal. El art. 250.1 no contempla las pretensiones resarcitorias derivadas de la circulación de vehículos de motor que, desde la reforma de 1989 al Código Penal, se tramitaban por las normas del Juicio Verbal; en la actualidad, tales disposiciones del derogado Código Penal hay que entenderlas también derogadas por la DD Tercera o común de la nueva LEC.

Por el contrario, aparecen incluidos nuevos procedimientos especiales, tales como el de Ventas a plazos de bienes muebles o de arrendamientos financieros (reglas 10 y 11).

b)Cuantitativo

Conforme al criterio cuantitativo, si la relación jurídico material no se encontrara expresamente prevista en el número primero del art. 249, ni en el art. 250.1, ni fuera de cuantía inestimable (en cuyo caso es siempre aplicable el ordinario ex art. 249.2) hay que acudir al criterio de la cuantía del bien litigioso, de tal suerte que, si fuera igual o inferior a 6.000 € será de aplicación el Juicio Verbal y, en cualquier otro caso, el Juicio Ordinario (art. 250.2 en relación con el art. 249.2).

E)Tratamiento procesal

Aun cuando, la determinación, tanto de la cuantía del bien litigioso, como del procedimiento aplicable deba efectuarse en el escrito de demanda (arts. 253.1 y 399.4), dicha alegación no vincula al tribunal, pues, de conformidad con su tratamiento de presupuesto procesal y con la doctrina "antiformalista" del derecho a la tutela, es al tribunal a quien incumbe decidir el procedimiento adecuado con independencia del que solicite el demandante (art. 254.1), aunque, habrá de indicar al actor el defecto advertido a fin de que, en el plazo de 10 días, proceda a su subsanación (art. 254.4).

Sin perjuicio de esta calificación ab initio del procedimiento ordinario adecuado, tiene el demandado la carga procesal de alegar esta excepción en el escrito de contestación del Juicio Ordinario (art. 255.2 y 3), en cuyo caso esta excepción se dilucidará en la Audiencia Previa del Juicio Ordinario (arts. 405.3 y 422) o al inicio de la Vista del Juicio Verbal (art. 443.2). Lo que no puede hacer el demandado es silenciarla para aducirla extemporáneamente pues, si el procedimiento incoado es el ordinario, aunque debiera haberse incoado un Juicio Verbal, no ha de prosperar dicha excepción.

Debido a la naturaleza de proceso común, que ostenta el Juicio Ordinario, y al revestir mayores garantías, es doctrina consolidada del Tribunal Supremo la de que una aplicación indebida de este procedimiento, que no conlleve una mutación de la competencia objetiva, o funcional, no ha de ocasionar la nulidad de actuaciones.