10.5. Procedimiento para la adopción de medidas provisionales en procesos matrimoniales

Bajo la rúbrica "De las medias provisionales por demanda de nulidad, separación y divorcio", el Capítulo X del Título IV del Libro I del Código Civil establece, como consecuencia de la admisión de esas demandas, unos efectos que se producen por ministerio de la Ley, de cesación de la convivencia conyugal y de revocación de consentimientos y poderes otorgados por uno de los cónyuges a favor del otro (art. 102) y enumera una serie de medidas relativas a los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico, así como las cautelas y garantías que procedan, que han de ser adoptadas necesariamente, previa o simultáneamente a la respectiva demanda, por el Juez (art. 103).

Las medidas provisionales pueden solicitarse y adoptarse antes, con o después de la demanda de nulidad, separación o divorcio, con audiencia del otro cónyuge o inaudita parte; son, como su nombre indica, provisionales, pues se mantienen hasta su sustitución por las medidas definitivas que han de ser adoptadas en la resolución que resuelve sobre la pretensión principal, como efectos de la nulidad, separación o divorcio, sin perjuicio de las modificaciones que exija el posterior y eventual cambio de circunstancias.

La declaración de esos efectos o la adopción de las medidas se hace según unos procedimientos que varían en función del momento de su proposición, pero no por las medidas que pueden adoptarse, pues las medidas son las mismas en todos ellos. Así, se distinguen:

  1. Las medidas provisionales previas a la demanda;
  2. Las medidas provisionales o efectos solicitados simultáneamente con la demanda;
  3. Las medidas definitivas que se adoptan con la resolución de separación, divorcio o nulidad del matrimonio;
  4. La modificación de las medidas definitivas; y
  5. La ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre las mismas.

5.1. Medidas provisionales previas a la demanda

El procedimiento regulado en el art. 771 para la adopción de las medidas, se caracteriza por su simplicidad de formas y por la rapidez de la tramitación, pero su resultado es provisionalísimo, ya que los efectos y medidas acordados sólo subsistirán si, dentro de los 30 días siguientes a su adopción se presenta la demanda de nulidad, separación o divorcio (art. 771.5 LEC) .

La competencia corresponde al Juzgado de Primera Instancia del domicilio del solicitante y para formular la solicitud no se precisa la intervención de Procurador ni de Abogado, aunque es necesaria la de ambos para todo escrito y actuación posterior (art. 771.1).

A la vista de la solicitud, el LAJ dictará resolución en la que señalará una comparecencia dentro de los 10 días siguientes, para la que mandará citar a los cónyuges y, de existir hijos menores o incapacitados, al Ministerio Fiscal, debiendo el cónyuge demandado acudir a la comparecencia asistido por Abogado y Procurador.

5.2. Medidas provisionales simultáneas a la admisión de la demanda

Si los cónyuges hubieran llegado a un acuerdo sobre las medidas provisionales, lo acompañarán a la demanda para someterlo a la aprobación del Tribunal, aunque el acuerdo no es vinculante para las pretensiones de las respectivas partes, ni para la decisión del Tribunal sobre las medidas definitivas (art. 773.1).

Admitida la demanda, el juez convocará a los cónyuges y, en su caso, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia que se sustancia conforme al art. 771 LEC, y con su resultado resolverá sobre las peticiones de medidas formuladas con la demanda, cumpliendo con lo dispuesto en el art. 103 CC, sin que contra el auto que se dicte quepa recurso alguno (art. 773.3).

El cónyuge demandado está también legitimado para solicitar medidas en su escrito de contestación a la demanda, cuando no se hubieran adoptado con anterioridad o no las hubiera pedido el actor.

5.3. Medidas definitivas

Las medidas definitivas pueden ser también propuestas por los cónyuges en la Vista del juicio principal, si no lo han hecho antes, para que el Juez las resuelva en la sentencia. Sin embargo, si los cónyuges no hubieran llegado a un acuerdo, el Tribunal habrá de determinar en la sentencia las medidas que procedan si no hubieran sido adoptadas antes (art. 774.4).

5.4. Modificación de las medidas definitivas

El carácter de definitivo de las medidas adoptadas en la resolución que estima la ruptura del matrimonio no se opone a su variabilidad, aun después de su firmeza, cuando nuevas circunstancias lo reclaman en el cumplimiento de los fines protectores que todo el sistema de medidas se propone. Las resoluciones que recaen en estos procesos tienen pronunciamientos de condena de futuro y de tracto sucesivo, esto es, han de cumplirse a lo largo de meses y años, y ello puede producir alteración en las circunstancias sobre las cuales se resolvió en los antiguos procesos que provocan la modificación de dichas medidas.

A tenor del art. 775.1 LEC, "el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

Para la tramitación de las peticiones de modificación de las medidas definitivas adoptadas, la LEC se remite (art. 775) a los procedimientos establecidos para la adopción de medidas provisionales en los arts. 770, 777 y 773, según que la solicitud se haga, respectivamente, mediante solicitud sin consentimiento de los cónyuges o con el consentimiento de ambos, o en un nuevo pleito matrimonial.

A) Petición de modificación consensuada

En este caso, la solicitud, acompañada por los cónyuges de la propuesta de convenio regulador, se tramita conforme al procedimiento previsto en el art. 777, previsto para la separación o divorcio por consenso (art. 775.2 LEC) .

B) Petición de modificación no consensuada

En el supuesto no consensuado, el art. 775.2 se remite con corrección para su tramitación al procedimiento del art. 770.

C) Petición de modificación mediante nueva demanda

Esta petición puede realizarse en la demanda o contestación de un pleito posterior relativo al mismo matrimonio, y se sustancia con arreglo a lo previsto en el art. 773, por tratarse de medidas que, aunque definitivas en el litigio resuelto, se solicitan como provisionales para la definitiva resolución pretendida en el nuevo pleito por haber variado la anterior situación jurídica de los cónyuges.

5.5. Ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre las medidas

La ordenación de la ejecución forzosa de las resoluciones en materia matrimonial se dirige, de un lado, a insistir en su cumplimiento específico de condena a hacer, no hacer o a dar alguna cosa distinta del dinero y, de otra, a evitar la automática conversión de las sentencias o decretos de contenido mixto en resoluciones de condena a pagar una indemnización por su incumplimiento por parte del cónyuge condenado.

La primera especialidad prevista por el art. 776 se refiere a las medidas sobre prestaciones pecuniarias. Esta especialidad reitera la necesidad de forzar a su cumplimiento mediante multas coercitivas, sin perjuicio de ejecutar su patrimonio respecto de las cantidades debidas y no pagadas. Para ello se remite al art. 711 respecto de la cuantía de las multas, que puede ascender hasta el 20% de la mensualidad impagada.

Respecto al incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas por cualquiera de los progenitores, el art. 776.3 prevé que podrá dar lugar a la modificación del régimen de guarda y visitas.