10.4. Procesos de separación y divorcio consensuados

El necesario control jurisdiccional de los supuestos de ruptura de la relación matrimonial viene exigido por el interés público en la institución del matrimonio y en el estado civil de las personas, así como por la defensa de los intereses de los hijos, especialmente si son menores o incapaces. El principio de indisponibilidad de los derechos derivados de la familia (art. 751 LEC) tiene, no obstante, una limitación respecto a las decisiones de los cónyuges sobre la separación o sobre la disolución del matrimonio, cuando se solicitan por ambos de mutuo acuerdo o por uno de ellos con el consentimiento del otro. En este caso, el acuerdo alcanzado solamente necesita de la aprobación judicial por medio de una sentencia o decreto que declare la separación o el divorcio de los cónyuges y la elevación de las medidas acordadas a definitivas.

El art. 777 regula un procedimiento para la tramitación de estas demandas, que reconduce a un juicio similar al verbal en materia de familia con trámites simplificados exigidos por la común voluntad de los cónyuges.

4.1. Solicitud

La petición de separación o de divorcio se formula en un escrito al que deberá acompañarse los documentos públicos que acreditan la existencia del matrimonio y, en su caso, el nacimiento de los hijos, así como la propuesta de convenio regulador y los demás documentos en que los cónyuges fundan su pretensión, incluido el acuerdo alcanzado gracias a la mediación familiar.

El convenio deberá referirse, al menos, a los extremos del art. 90 CC con relación al cuidado de los hijos y régimen de visitas y estancias con el progenitor que no viva con ellos, uso de la vivienda familiar, contribución a las cargas del matrimonio, régimen económico y pensión.

4.2. Ratificación

El LAJ, a la vista de la solicitud mandará citar a los cónyuges, dentro de los 3 días siguientes, para su ratificación, por separado (art. 777.3 LEC) . Si no fuera ratificada por alguno de los cónyuges, se acordará el archivo inmediato de la petición mediante resolución (decreto) recurrible en revisión ante el Tribunal, quedando a salvo el derecho de los esposos a promover la separación o el divorcio contradictorio del art. 770.

4.3. Prueba y posible intervención del Ministerio Fiscal

Si se ratifica la solicitud por ambos cónyuges (art. 777.4), el Juez o el LAJ examinará la documentación aportada y si la estima insuficiente concederá a los solicitantes un plazo de 10 días para que la completen. Durante ese plazo se practicará, en su caso, la prueba propuesta y la que el Tribunal, de oficio, considere necesaria para acreditar las circunstancias exigidas por el Código Civil para la separación (art. 81) o el divorcio (art. 86) y para apreciar la procedencia de la aprobación del convenio regulador, concretamente si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges (art. 90.2 CC) .

La LEC sólo prevé la intervención del Ministerio Fiscal en este "proceso sin contradicción" para el caso de que el matrimonio tuviera hijos menores o incapacitados (art. 777.5).

4.4. Resolución y recursos

Practicadas, en su caso, las actuaciones de comprobación que se han expuesto (art. 777.3), el Tribunal dictará Decreto o Sentencia con 2 pronunciamientos distintos: concederá o denegará la separación o el divorcio pretendido, y sólo si se concede, aprobará, en todo o en parte, el convenio regulador (art. 777.6).

Respecto a los recursos, la resolución que deniegue la separación o el divorcio, así como el auto que acuerde alguna medida distinta de las convenidas, son apelables por los cónyuges (art. 777.8). Sólo el Ministerio Fiscal está activamente legitimado para recurrir la sentencia o el auto que aprueba todo lo solicitado por los cónyuges, "en interés de los hijos menores o incapacitados" (art. 777.8).