01.4. Los interdictos de retener y de recobrar la posesión

4.1. Regulación y presupuesto material

La LEC se refiere a los interdictos de retener y recobrar la posesión como litigios en los que se ventilan demandas que pretenden "la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute" (art. 250.1. 4), o como "demandas que pretenden retener o recobrar la posesión" (art. 439.1).

Esto encierra 2 pretensiones distintas que obedecen a dos situaciones jurídico-materiales distintas: la de la mera perturbación de la posesión, para cuyo restablecimiento de su goce pacífico está arbitrado el interdicto de retener, y la de la expoliación completa de la posesión, que ha de ser obtenida a través del interdicto de recobrar.

4.2. Presupuestos procesales comunes

La LEC regula la competencia objetiva en su art. 45 para otorgar a los Jueces de Primera Instancia el conocimiento de todos los asuntos civiles en la Primera Instancia. En cuanto a la competencia territorial, la ostentará el Juzgado de Primera Instancia de la demarcación en la que se encuentre la cosa objeto del interdicto por aplicación del art. 52.1.

En materia de postulación, es preceptiva la representación del procurador y la asistencia técnica del abogado, toda vez que a estos procedimientos no les alcanzan las excepciones de los arts. 23.2 y 31.2 LEC. Los interdictos no son, en puridad, juicios verbales ordinarios por razón de la cuantía, sino procedimientos sumarios por razón de la materia, que han de ventilarse por los trámites de aquel juicio con limitación de prueba. Por ello, la doctrina legal mayoritaria entiende que es necesaria en dichos juicios la intervención de procurador y abogado que representen y dirijan a los litigantes.

Por último, en lo referente a las necesidades del acto de conciliación, la reforma de 1984 simplificó las cosas al desproveerlo de su carácter de "presupuesto procesal".

4.3. Objeto litigioso

El objeto es la perturbación o despojo de las cosas susceptibles de posesión.

A) La posesión

Pueden interponer la demanda interdictal, no sólo quien posea a título de dueño, sino también quien pueda detentar la posesión por cualquier otro título.

Lo que protegen, pues, los interdictos es la posesión de hecho o inmediata, presupuesto éste que se convierte en un requisito de la legitimación activa, por lo que incluso el poseedor "jurídico" habrá de acreditar que ostenta físicamente la posesión a fin de que pueda prosperar la pretensión interdictal. Para que prospere el interdicto, no es suficiente justificar la titularidad del derecho de propiedad, sino que lo fundamental es que se pruebe la posesión de hecho. En el juicio interdictal, además, el hecho posesorio se contempla con total autonomía y se presenta como un derecho provisional de poseer, tutelado por sí mismo, anteponiéndose al derecho a poseer, extremo a sustanciar en el JOr, sin que puedan resolverse dentro de los interdictos de retener o recobrar, problemas referidos al dominio.

B) Bienes de dominio privado: interdictos y administración

El objeto de estos juicios posesorios lo constituye, en segundo lugar, la referida posesión de hecho sobre los bienes del dominio privado o, lo que es lo mismo, sobre los bienes de dominio público no cabe utilizar por los particulares la protección interdictal. Esta facultad de la Administración se concreta en dos importantes prerrogativas: positivamente la Administración está facultada, bajo determinadas circunstancias, a recuperar directamente la posesión perdida y, negativamente, no es procedente esta protección sumaria de la posesión contra resoluciones de la Administración que no sean constitutivas de una "vía de hecho".

El "ius possidendi" y el "ius posessionis" de la Administración Pública

Al tratarse de bienes de dominio público, y permanecer fuera del comercio de los hombres y no ser susceptibles de privada apropiación, otorgan a la Administración un ius possidendi, que hace inviable contra ellos la acción interdictal de los particulares, aun cuando la posesión por ellos se haya excedido del referido límite temporal de un año; por el contrario, si la desposesión o perturbación han recaído sobre un mero bien patrimonial, al ostentar la Administración un simple ius posessionis, la "autotutela" administrativa habrá de ejercitarse dentro de dicho plazo de un año.

Prohibición de la acción interdictal contra las resoluciones de la Administración

Tampoco pueden los particulares ejercitar los interdictos contra la Administración, aun cuando ésta haya invadido la posesión de alguno de los bienes de aquéllos, cuando las resoluciones hayan sido dictadas por autoridades administrativas que actúen dentro de su competencia y con arreglo al procedimiento legalmente establecido.

El Tribunal de Conflictos de Jurisdicción resuelve a favor de la Administración la facultad de conocer y decidir sobre la protección que se reclama frente a la ejecución de una obra pública, negando, en consecuencia, la posibilidad de interponer el proceso judicial de interdicto de obra nueva.

También en materia de expropiación forzosa, el art. 52.6 LEF consagra similar prohibición al impedir "al poseedor entablar interdictos de retener y de recobrar", habiéndose "efectuado el depósito y abonado o consignado, en su caso, la previa indemnización por perjuicios" en el procedimiento de urgencia.

Interdictos contra "vías de hecho" de la Administración

La anterior prohibición goza de una importante excepción ante las "vías de hecho". Tal y como dispone el art. 125 LEF, los particulares podrán ejercitar los interdictos contra los actos de desposesión o perturbación de la Administración, cuando no hubiera cumplido los requisitos de declaración de utilidad pública o interés social, necesidad de ocupación y previo pago o depósito (STC 166/1986).

C) Las cosas, derechos reales y personales susceptibles de apropiación

En tercer lugar, para que resulte procedente la demanda para recobrar o retener, no sólo se requiere que la posesión de hecho recaiga sobre bienes de naturaleza privada, sino también que los tales bienes sean cosas, derechos reales o personales susceptibles de apropiación.

Las cosas

La LEC establece que pueden ser objeto de demanda la pretensión de tutela sumaria "de una cosa o de un derecho" (art. 250.1. 4).

Los derechos reales

El art. 437 CC dispone que "sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y los derechos que sean susceptibles de apropiación", y la LEC confirma esta regulación al afirmar que estos juicios posesorios tutelan tanto las cosas como los "derechos".

Para que pueda invocarse la aplicación del procedimiento interdictal es necesario que tales derechos sean aptos para ser poseídos y entrar en el tráfico jurídico, cualidad que concurre en los derechos reales.

Los derechos personales

El problema se plantea la protección interdictal de los derechos personales. Un sector importante de la doctrina mantiene la tesis negativa, en tanto que otros autores extienden el objeto a tales derechos siempre que sean susceptibles de apropiación.

A título de ejemplo, como susceptibles de protección, la desposesión de cargos sociales, la posesión de títulos valores a la orden o la masa hereditaria, el arrendamiento de caza, incluso derechos de crédito; por el contrario, no pueden ser objeto de tutela, la cualidad de socio en una entidad social, la situación de concesionario mercantil, el cumplimiento de los contratos, etc.

La jurisprudencia estima que el reconocimiento expreso de la tutela interdictal abarca a "todo poseedor" y la amplitud con la que se concibe legalmente el instituto de la posesión, entendido como "tenencia de una cosa o disfrute de un derecho", convierte en irrelevante la circunstancia de que la posesión protegible sea natural o civil, en concepto de dueño o en otro distinto, o que se funde en un derecho real o en uno personal, puesto que basta que una persona o entidad se encuentre en la posesión o en la tenencia de una cosa para que goce de la legitimación activa en el ejercicio de la acción interdictal; o sea, le corresponde dicho derecho a cualquier sujeto que se encuentre en una aparente situación de dominio de hecho o de poder efectivo sobre la cosa o derecho, exteriorizada y dotada de autonomía o independencia.

4.4. La acción de perturbación o desposesión

Para la protección interdictal han de concurrir 3 requisitos:

  1. una acción dirigida a perturbar o desposeer;
  2. la inquietación o despojo; y
  3. la intención de inquietar o despojar.

A) La acción

Debe existir acción, mutación o perturbación física de la posesión de hecho.

La denominada turbatio verbis o molestias al poseedor por simples palabras, que no se plasman en actos concretos capaces de inquietar o despojar al poseedor, no es por sí sola suficiente para el procedimiento interdictal.

B) Inquietación y despojo

Por "perturbación" hay que entender todos los actos que, molestando al poseedor, no sean constitutivos de una expoliación de la posesión. Se traduce en la invasión o amenaza de invasión de la esfera de la posesión ajena, impidiendo o dificultando su ejercicio, pero sin llegar a la privación de la posesión.

Por "despojo" cabe entender la privación consumada de la posesión, alcanzando el autor del ataque un poder estable sobre la cosa, sometiéndola a su voluntad y estableciendo sobre ella un poder autónomo e independiente. La jurisprudencia concreta que el "despojo" viene constituido por aquellos hechos materiales que se concretan en la alteración del estado de hecho preexistente, en la privación total o parcial del goce de la cosa poseída, o hacer el uso y disfrute más dificultoso o incómodo o darse un trasvase del poder del hecho de la cosa del despojado al despojante, sin título adecuado o sin relación negocial alguna.

La desposesión no tiene necesariamente que ser absoluta. Cualquier privación aunque sea parcial del goce de la cosa o derecho, puede dar lugar a la demanda de tutela posesoria.

Conviene advertir que en ocasiones, a pesar de encontrarnos en presencia de una desposesión consumada, el despojo, objetivamente considerado, no es suficiente para justificar la protección interdictal, sino que requiere que además sea ilícito, pues no siempre constituye ilicitud, ya que existen situaciones lícitas. Por ejemplo, no puede hablarse de despojo: en el ejercicio de un derecho amparado por autoridad competente o cumplimiento de deber, la ejecución de un mandato emanado de autoridad competente, el consentimiento del poseedor, la posesión tolerada, y finalmente, la falta de alguno de los elementos integrantes del despojo, ya sea el objetivo, el subjetivo, o el nexo causal.

C) El "animus spoliandi"

Junto a la existencia de acción de inquietación o de despojo, se requiere que por parte del vulnerador de la posesión, exista contra el poseedor de hecho "la intención de inquietarle o despojarle" o el animus spoliandi, signigicándose como tal el conocimiento, por parte del sujeto, de que el acto que comete es consecuencia de un obrar arbitrario contra el derecho del poseedor. Por tal razón, la subjetiva creencia del infractor de que actúa en ejercicio de un derecho no será óbice suficiente para enervar la pretensión interdictal; la cualidad, incluso, de poseedor legítimo no le habilitará para recurrir al empleo de la fuerza contra el poseedor de hecho, sino que habrá de impetrar el auxilio judicial.

El despojo aparece, pues, como un acto material determinante de la alteración del estado de hecho preexistente que, bien hace más dificultoso o incomodo el uso de la cosa o derecho poseído, bien supone un trasvase de poder de hecho sobre la cosa del despojado al despojante, sin título adecuado o sin relación negocial alguna, y que es llevado a cabo contra o sin la voluntad del poseedor (SAP Soria 15/07/2004).

El animus spoliandi constituye una presunción iuris tantum que exige la prueba en contrario. Por lo que en todo acto de perturbación se presume dicho elemento intencional, lo que produce una inversión en la carga de la prueba, debiendo el demandado acreditar la existencia de su error.

4.5. La legitimación

Del art. 250.1. 5 se desprende que la legitimación activa la ostenta quien se hallare en la "tenencia o posesión de una cosa o derecho", y la pasiva el que hubiera despojado o inquietado o perturbado a otro en el pacífico goce de su posesión.

A) Activa

La legitimación activa la ostenta el poseedor de hecho, el simple detentador, sin que el art. 250.1. 4 exija la posesión civil, por lo que tiene legitimación activa tanto quien posee a título de dueño, como quien posee por otro título, estando autorizado quien posee con carácter inmediato a ejercitar los interdictos contra el poseedor jurídico mediato. Así, pues, todo poseedor se encuentra asistido por los interdictos, abstracción hecha de las categorías o grados posesorios, recayendo, en consecuencia, la legitimación activa en el propietario, en el poseedor a título de dueño, en el usufructuario, usuario, comodatario, depositario, arrendatario, acreedor pignoraticico y el simple detentador, excepción hecha del servidor de la posesión, que posee en nombre de otro, quien tolera la perturbación o despojo y el que tiene la cosa mediante delito violento, traición o abuso de confianza, dado que no reúne la condición de poseedor.

La legitimación activa en los casos de coposesión la ostenta cualquiera de los coposeedores en el supuesto de que el infractor de la posesión sea un tercero, pero, cuando el expoliante o perturbador es alguno de los propios coposeedores la cuestión ya no parece tan sencilla, habida cuenta de que la utilización de los interdictos por alguno de ellos podría conllevar la negación de la posesión de los demás coposeedores. La jurisprudencia suele someter la posibilidad a determinadas condiciones, como la necesidad de partición previa de la cosa común o la de que algún coposeedor haya ocasionado un despojo absoluto y total a la posesión de los demás.

Pero para que el poseedor de hecho, en cualquier caso, pueda ostentar la legitimación activa se hace necesario que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 444 CC, su posesión no la haya adquirido mediante "actos tolerados, clandestinos o violentos". Por lo que se refiere a los usos "meramente tolerados", conviene advertir que, en efecto, no integran la posesión que nos ocupa, pues la jurisprudencia los configura como usos parciales, ocasionales, aislados o esporádicos, en los que falta el animus possidendi, como pudiera ser, por ejemplo, el permiso al vecino para que pueda pasar unos momentos o unos días para realizar una obra en su predio, en cuyo supuesto, está ausente cualquier animus possidendi.

B) Pasiva

La legitimación pasiva la tienen los autores de la perturbación o despojo.

Por autor hay que entender el causante jurídico o impulsivo, de modo que, cuando quien infrinja la posesión actúe en nombre de otra persona, legitimado pasivamente será esta última y no la primera.

Naturalmente no se le puede imponer al demandante la carga de determinar quién sea el causante jurídico en el caso de que la relación de mandato o de representación constituya un convenio privado al que hayan de tener imposible acceso los terceros. El principio de la "buena fe" obliga a que la excepción de falta de legitimación pasiva tan sólo pueda prosperar en el supuesto de que, en el momento de producirse la acción infractora de la posesión, pueda ser racionalmente conocida por el actor cualidad de simple ejecutor del agresor.

4.6. Plazo para el ejercicio de la acción

El art. 439.1 LEC establece que "no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo". Esto coordina con el art. 460.4 CC, que admite como causa de pérdida de la posesión "la de otro si la nueva posesión hubiese durado más de un año".

La aplicación de este precepto hay que reconducirlo al ámbito del procedimiento interdictal, sin que sea reclamable cuando la pretensión de recuperación se ejercite en el procedimiento ordinario. En tal caso, ha de regir el plazo general de prescripción del art. 1963 CC (30 años).

Según la jurisprudencia, este plazo es material, es decir, es un plazo de caducidad, por lo que, ni es susceptible de interrupción o suspensión, ni ha de ser necesariamente evidenciado por la parte demandada, pudiéndolo apreciar de oficio el propio juez (art. 439.1 LEC) .

Para el cómputo de dicho plazo, habrá que contar como dies a quo el del acto de perturbación o despojo, y el ad quem el de la presentación de la demanda. Debido a la naturaleza material del plazo, su falta de justificación en el escrito inicial de demanda ha de ocasionar su rechazo a limine y, caso de no estimarse cumplido, se producirá, de manera análoga a la del art. 447.2, una denegatio actionis con reserva a su titular de promover el correspondiente procedimiento declarativo plenario.

4.7. Demanda

La demanda habrá de sustanciarse en los términos del art. 437 LEC sin ninguna otra especialidad.

A) La supresión de la "información sumaria"

La LEC vigente no requiere ya el ofrecimiento de información sumaria. El trámite de sustanciación de la demanda se rige en la actualidad por las normas comunes del JVer.

B) El petitum

El petitum de la demanda habrá de contener los extremos propios de esta clase de pretensiones. Tratándose de una pretensión mixta, "declarativa" y "de condena", se habrá de solicitar el reconocimiento del goce pacífico de la posesión de hecho y la condena al demandado a la restitución de la posesión, caso del interdicto de recobrar, o a que se abstenga de realizar en lo sucesivo los actos de perturbación en el de retener, así como al pago de las costas.

Si el auto fuera de inadmisión cabe apelación en un solo efecto (arts. 455 y 456 LEC) . Por el contrario, si el auto fuera de admisión de la demanda, contra dicha resolución sólo cabe recurso de reposición (arts. 451 y 455 LEC) .

4.8. Contestación y procedimiento probatorio

La tramitación de las demandas de esta naturaleza se realiza por las normas del JVer, sin especialidad alguna.

4.9. Sentencia

La sentencia que recaiga en estos litigios se rige en la LEC por las normas comunes del JVer (art. 447). El fallo que se dicte queda regulado por el principio de la congruencia con los pedimentos que las partes del art. 218 LEC, sin que sea necesario incluir formulismos.

El art. 447.2 establece que "no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión".

4.10. Costas

En cuanto a las costas, la LEC no establece singularidad en esta materia respecto al criterio general del art. 394.1, que prescribe el criterio relativo del vencimiento, pues éste queda atemperado por el de la discrecionalidad judicial cuando "razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho" debiendo, en este último caso, "tener en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares". En el supuesto de estimación parcial de la demanda, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad salvo que el juzgador aprecie temeridad en la conducta de una de ellas (art. 394.2 LEC) .

4.11. Medios de impugnación y ejecución provisional

El régimen de las sentencias dictadas en estos juicios, así estimatorias como desestimatorias, es el común de los recursos. Conforme al art. 456.2, la apelación de las sentencias desestimatorias de la demanda carecen de efectos suspensivos y, respecto de las estimatorias de la demanda, establece el párrafo 3 del citado artículo que tendrán "según la naturaleza y el contenido de sus pronunciamientos", la eficacia prevista para la ejecución provisional, bajo el principio de que "la ejecución provisional de sentencias de condena, que no sean firmes, se despachará y llevará a cabo del mismo modo que la ejecución ordinaria por el tribunal competente para la primera instancia" (art. 524.2 LEC) . Como las sentencias recaídas en estos juicios no están incluidas entre las excepciones previstas en el art. 525 LEC, a tenor del art. 526, el actor que hubiere obtenido un pronunciamiento a su favor en la sentencia de condena "podrá, sin simultánea prestación de caución, pedir y obtener su ejecución provisional".