23.1. La prueba preconstituida

La prueba que excepcionalmente puede practicarse dentro de la instrucción puede ser preconstituida y anticipada, diferenciándose esencialmente desde un punto de vista subjetivo, ya que, si la prueba anticipada requiere siempre la intervención del Juez de Instrucción, la preconstituida puede generarla, no sólo dicho órgano, sino también el Ministerio Fiscal y, sobre todo, la policía judicial.

La prueba preconstituida es una prueba documental, que puede practicar el Juez de Instrucción y su personal colaborador (policía judicial y Ministerio Fiscal) sobre hechos irrepetibles, que no pueden, a través de los medios de prueba ordinarios, ser trasladados al momento de realización de juicio oral. Por ello, dicha prueba tiene un carácter aseguratorio de los indicios y fuentes de prueba, que, bajo determinadas garantías formales, de entre las que destaca la de garantizar la "posibilidad de contradicción" y que también hemos estudiado, posibilitan su introducción en el juicio oral, a través de la lectura de documentos como documentos públicos oficiales suficientes para fundar una sentencia de condena.

Como todo acto de prueba, la competencia originaria para disponer de tales medios corresponde al Juez de Instrucción. Pero la policía judicial, el Ministerio Fiscal y los Jueces objetiva o territorialmente incompetente pueden también, "a prevención", efectuar su práctica. Para ello, será siempre necesario acreditar razones de urgencia que impidan que la prueba preconstituida sea practicada por el Juez de Instrucción. Y, en otras ocasiones, por incidir en derechos fundamentales, con el necesario control judicial pueden también ser efectuados por la policía, con lo que, atendiendo a la autoridad que la practica, la prueba preconstituida puede sistematizarse del siguiente modo:

Prueba Preconstituida de las Diligencias Policiales de prevención:

  1. Los métodos alcoholimétricos.
  2. Grabaciones de videovigilancia.
  3. Análisis sobre estupefacientes.
  4. Las Inspecciones corporales.
  5. La geolocalización

Prueba Preconstituida de la policía judicial con control judicial:

  1. Circulación y entrega vigilada de drogas.
  2. Escuchas telefónicas.
  3. Intervenciones de los datos electrónicos de tráfico.
  4. Gestión de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN.

Prueba Preconstituida del juez de Instrucción:

  1. La recogida y conservación del cuerpo del delito.
  2. El reconocimiento judicial.
  3. Las inspecciones e intervenciones corporales.
  4. La entrada y registro.
  5. La intervención de las comunicaciones.