Los actos de prueba preconstituida que puede practicar la policía judicial o disponer el Ministerio Fiscal vienen en nuestro ordenamiento determinados por la recogida urgente del cuerpo del delito, los métodos alcoholimétricos, las Grabaciones de videovigilancia, los Análisis sobre estupefacientes, las Inspecciones corporales y la geolocalización.
A dicha relación todavía cabe incorporar los supuestos de entrada y registro policiales por causa de flagrante delito, que, por razones de sistemática, serán estudiados dentro de ese acto de prueba judicial.
2.1. Los métodos alcoholimétricos
A) Concepto y regulacion
Por métodos alcoholimétricos cabe entender los actos de prueba preconstituida, de carácter pericial, que se adoptan en el curso de una detención o privación momentánea de la libertad deambulatoria y que, a través de una medición en el aliento de una toma de saliva o mediante una intervención corporal del imputado, permiten determinar el grado de alcohol o de sustancias psicotrópicas ingeridas.
Conforme a la citada regulación, la policía de tráfico está autorizada, en la forma que prevé la Circular 2/1986 de la Fiscalía General del Estado, a realizar controles de alcoholemia a los conductores y a invitarles a someterse a las denominadas pruebas alcoholimétricas, las cuales pueden ser de dos clases: de control del aire espirado y los análisis sanguíneos, de orina o análogos. El sometimiento del conductor a las pruebas de aire espirado o la extracción de saliva para la determinación del consumo de drogas tóxicas constituye una obligación y la negativa puede ser sancionada, en calidad de infracción administrativa, como falta grave y justifica la retención del vehículo, pudiendo constituir delito de desobediencia. A petición del interesado o por orden de la autoridad judicial pueden repetirse las pruebas a efectos de contraste, a través incluso de análisis sanguíneos, de orina u otros análogos.
B) Su incidencia en la Constitución
Uno de los aspectos más significativos de los tales métodos alcoholimétricos es su prolija incidencia en nuestra Ley Fundamental, lo que ha provocado no pocos recursos de amparo.
En particular, pueden afectar a los siguientes derechos fundamentales: derecho a la libertad, a la integridad física, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia.
De todo este catálogo de derechos fundamentales el Tribunal Constitucional explícitamente sólo ha admitido la posibilidad de vulneración de la presunción de inocencia.
C) Métodos alcoholimétricos y "prueba prohibida"
En materia de valoración de las pruebas alcoholimétricas el Tribunal Constitucional ha mantenido dos doctrinas contradictorias: según una primera jurisprudencia, el resultado de dicha prueba, al incardinarse en un atestado policial ha de correr la misma suerte que éste y ha de ser considerado como una "denuncia" que exige prueba en el juicio oral a través de la declaración testifical de los funcionarios de policía que intervinieron dicho atestado; de conformidad con la segunda, que en el momento actual es hegemónica en la jurisprudencia constitucional, habida cuenta del carácter "irrepetible" del resultado del test alcoholimétrico, el atestado policial en este extremo ha de gozar de los efectos de la prueba preconstituida.
Para que tales actos puedan erigirse en actos de prueba preconstituida, es preciso que se garantice la posibilidad de contradicción, para lo cual los funcionarios de policía han de ser escrupulosos con el deber de información al conductor de las consecuencias desfavorables que le puede acarrear el sometimiento a tales pruebas y, de modo especial, de su derecho a someterse a un análisis clínico de extracción de sangre. Si tales informaciones se omitieran, en la medida en que la prueba se obtiene mediante la vulneración del derecho de defensa, ha de reputarse como prohibida y excluir la posibilidad de fundamentar una sentencia condenatoria. Pero si se cumpliera con dicha obligación, puede el Juez de lo Penal otorgar a dicho acto valor de prueba y fundar una sentencia de condena.
2.2. Las grabaciones de videovigilancia
La LO 4/1997, introdujo en nuestro ordenamiento la posibilidad de que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, previa autorización administrativa, la cual requiere informe preceptivo y vinculante de la Comisión de Garantías de Videovigilancia, puedan instalar en lugares públicos cámaras de vídeo para garantizar la seguridad ciudadana y prevenir la comisión de delitos.
El art. 588 quinquies a) LECrim establece:
- La Policía Judicial podrá obtener y grabar por cualquier medio técnico imágenes de la persona investigada, cuando se encuentre en un lugar o espacio público, si ello fuera necesario para facilitar su identificación, para la localización de los instrumentos o efectos del delito o para obtener datos de relevancia para el esclarecimiento de los hechos.
- La medida podrá ser llevada a cabo aun cuando afecte a personas diferentes del sospechoso, siempre que de otro modo se reduzca de forma relevante la utilidad de la vigilancia o existan indicios fundados de la relación de dichas personas con el sospechoso.
La utilización de estos sistemas de reproducción mecánica de la imagen y sonido ha de ser respetuosa con el principio de proporcionalidad, con el derecho a la intimidad y, en general, con lo dispuesto en la LO 1/1982 de protección al honor, a la intimidad y a la propia imagen.
Si, como resultado de estas grabaciones se descubriera la comisión de un delito, se incorporará el correspondiente soporte magnético o electrónico al atestado y se remitirá al Juez de Guardia en el plazo de 72 horas contadas desde el momento de la grabación, en cuyo caso servirá para fundar o robustecer la notitia criminis.
Con respecto a las cintas de vídeo, DVD o soportes electrónicos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al formar parte del atestado y constituir un documento público oficial sobre el que existe la posibilidad de examen de oficio, ha otorgado naturaleza de prueba preconstituida a tales soportes magnéticos o electrónicos, grabados de oficio por la propia policía o incluso por establecimientos privados, siempre y cuando la grabación se efectúen en las vías o espacios públicos, debiendo requerir la autorización judicial, cuando se trate de captación clandestina de imágenes o sonidos en domicilios o lugares privados.
2.3. La cámara oculta
La doctrina del Tribunal Constitucional ha sido reacia a esta práctica por el injustificado sacrificio del derecho a la propia imagen, a la vida privada y a la intimidad, declarándola como una prueba de valoración prohibida.
Cuestión distinta ocurre cuando de lo que se trata es de introducir el resultado de dicha grabación en un proceso penal a fin de acreditar la comisión de algún hecho punible.
Distinta a la cámara oculta es la diligencia de captación y grabación de las comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos.
2.4. Análisis sobre estupefacientes
La policía judicial está legitimada, por razones de urgencia, a intervenir la droga con carácter de prueba preconstituida. Cuestión distinta son los análisis sobre estupefacientes, los cuales, como regla general, ha de ordenar el Juez de Instrucción, quien remitirá tales sustancias al organismo oficial correspondiente, normalmente el Instituto de Toxicología.
Dispone a tal efecto el precepto que la Policía Judicial "remitirá al Instituto de Toxicología, al Instituto de medicina legal o al laboratorio correspondiente las sustancias aprehendidas cuyo análisis resulte pertinente. Estas entidades procederán de inmediato al análisis solicitado al Juzgado de guardia por el medio más rápido y en todo caso, antes del día y hora en que se haya citado a las personas indicadas en las reglas anteriores. Si no fuera posible la remisión del análisis en dicho plazo, la Policía Judicial, podrá practicar por si misma dicho análisis, sin perjuicio del debido control judicial del mismo".
2.5. Las inspecciones corporales
Por inspección corporal cabe entender el reconocimiento externo, efectuado por un tercero, del cuerpo humano. La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene admitiendo que la policía judicial puede, dentro de las diligencias policiales de prevención, efectuar inspecciones corporales, que no afecten al derecho a la intimidad del imputado. Por tanto, carecen de legitimidad las inspecciones vaginales o anales efectuadas por la policía sin expresa autorización judicial.
No constituye una inspección corporal, ni acto que limite derecho fundamental alguno, la recogida de la policía de material genético externo del imputado (heces, orina, pelos, uñas cortadas, saliva, colillas o esputos), ya que no conforma inspección corporal alguna, sino que son meros actos de recogida por la policía de elementos del cuerpo del delito, que ante el peligro de desaparición, autorizan, dentro de las diligencias de prevención, los arts. 326 LECrim, 11 LOFCSE, y 443 y ss LOPJ.
En la toma de fotografías a detenidos a los que se somete a un estudio minucioso de pabellones auriculares, fosas nasales, ojos y cejas, así como de otras partes anatómicas, es necesaria la asistencia letrada.
La única cobertura legal que proporcionan las inspecciones e intervenciones corporales de la policía judicial es la contemplada en el art. 326 LECrim, que requiere siempre una orden expresa del Juez de Instrucción a la policía a fin de proceder a recoger muestras de ADN, siempre que la entrega no se produzca de forma voluntaria y requiera la compulsión.
A) La recogida del ADN
No constituye inspección corporal alguna, la recogida por la policía de elementos orgánicos portadores de ADN y externos al cuerpo humano.
La LOADN ha dado una mínima cobertura legal a las inspecciones e intervenciones corporales, ya que, según dispone su DA 3 “Para la investigación de lo delitos enumerados en el art. 3.1. o, la policía judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito. La toma de muestras que requiera inspecciones, reconocimiento o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la LECrim”.
La policía judicial, junto con la autoridad judicial y el Ministerio Fiscal es la única autorizada a recoger las muestras del ADN externas al cuerpo humano (art. 7 LOADN). Sobre dicho material genético los laboratorios acreditados efectuarán los análisis biológicos pertinentes de identificación genética, cuyos datos identificativos serán inscritos en la base de datos policial.
No prevé, sin embargo, la Ley el modo de introducción al proceso de tales datos. Desde luego, no nos encontramos ante una prueba documental, sino ante un auténtico informe pericial que, en cuanto tal, ha de ser sometido a contradicción, sin que el Tribunal pueda examinarla de oficio.
B) Los exámenes radiológicos y mediante ecografía
Debido a la circunstancia de que tales exámenes no entrañan siquiera una inspección corporal y no tienen por qué afectar en nada al derecho a la intimida, dichos exámenes, efectuados por el pertinente personal sanitario, no entrañan infracción alguna de nuestro ordenamiento. Así lo declara tanto el Tribunal Supremo como la Fiscalía General del Estado.
C) La diligencia de "cacheo"
Se entiende por diligencia de "cacheo" la inspección corporal que, previa privación momentánea del derecho a la libertad de un sospechoso y sin ser constitutiva de una detención policial, puede efectuar la policía judicial, al amparo de la LOPSC, con el único objeto de proceder a su registro externo y recoger el cuerpo del delito.
La diligencia de cacheo es una inspección corporal que cumple con la primera exigencia del principio de proporcionalidad, cual es su previsión en un precepto de LO, cual es la LOPSC.
Para que dicha diligencia se ejecute lícitamente requiere:
- en primer lugar, que exista una imputación o fundada sospecha por parte de la policía de la comisión de un delito de especial gravedad que, como mínimo, permitiría autorizar la práctica de una detención;
- en segundo, que mediante la práctica del cacheo no se comprometa, en modo alguno, el derecho a la intimidad del imputado; y
- finalmente, que al igual que las inspecciones e intervenciones corporales, la ejecución de dicha diligencia se confíe a persona del mismo sexo que el destinatario de la medida. Tampoco se justifica un cacheo con desnudo del detenido o del preso, salvo que éste prestara su consentimiento.
2.6. La geolocalización
A) Concepto
La aparición del GPS y otros dispositivos cuya tecnología permite la localización espacial de determinadas personas, ha otorgado a la policía judicial un instrumento valiosísimo para conocer, con mayor o menor precisión, la ubicación de los medios de transporte u otros objetos de que pueda servirse el imputado e incluso de las víctimas. Nuestra jurisprudencia ha reconocido la validez de la utilización de balizas de geolocalización, las cuales en modo alguno afectan a ningún derecho fundamental.
B) Supuestos
Con independencia de la intervención de balizas, la geolocalización puede efectuarse también mediante los dispositivos de telefonía móvil, cuyos datos asociados de tráfico conservan, tanto el sistema SITEL, como las operadoras del mercado de las telecomunicaciones, si bien estas últimas durante un año, lo que posibilita la localización e identificación en tiempo real con referencia exclusiva al curso de cada comunicación. Pero esta geolocalización, a través de la telefonía móvil, se diferencia del sistema anterior en que la localización no es exacta, sino dentro de un perímetro determinado por la ubicación de las antenas de telefonía, lo que no impide, sin embargo, localizar al imputado en un perímetro determinado, así como el rastreo de su capacidad deambulatoria.
También puede obtenerse la geolocalización de vehículos de motor mediante las grabaciones de videovigilancia o de parquímetros que exijan la introducción del número de matrícula.
C) Regulación legal
El art. 588 quinquies b) contempla expresamente la utilización de dispositivos técnicos de seguimiento y localización cuando concurran razones de necesidad y la medida fuere proporcionada. En tal caso el juez habrá de dictar resolución motivada, en la que se especificará el medio técnico empleado, la finalidad de la medida y la persona afectada o el bien sobre el que se ubicará el dispositivo.
Excepcionalmente y por razones de urgencia, la policía judicial puede establecer tales dispositivos, dando cuenta al juez en el plazo de 24 horas, quien confirmará o denegará la medida.
La policía judicial debe entregar al Juez "los soportes originales o copias electrónicas auténticas que contengan la información recogida cuando éste se lo solicite y en todo caso, cuando terminen las investigaciones".
La información suministrada al Juzgado habrá de ser debidamente custodiada y se destruirá cuando exista una sentencia absolutoria o sobreseimiento libre. Si fuere condenatoria permanecerá durante 5 años, contados desde que la pena fuere ejecutada o hubiere prescrito.
