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El derecho de acción penal es un derecho fundamental, que asiste a todos los sujetos de derecho, y se ejercita mediante la puesta en conocimiento del Juez de Instrucción de una notitia criminis, haciendo surgir en el órgano jurisdiccional la obligación de dictar una resolución, motivada y fundada, sobre su inadmisión o sobre la finalización del proceso penal.

Del referido concepto se infieren las siguientes notas esenciales.

1.1. La acción penal como derecho fundamental

En primer lugar, el derecho de acción penal es un auténtico derecho fundamental previsto en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.

Al igual que el derecho a la tutela, mediante su ejercicio los particulares han de ostentar el libre acceso a los órganos de la jurisdicción penal a fin de obtener de ellos una resolución motivada, fundada en Derecho, congruente con la pretensión penal, y a ser posible, de fondo en la que, bien se ocasione el archivo del procedimiento por haberse evidenciado la ausencia de alguno de los presupuestos que condicionan la apertura de juicio oral, bien se actúe el ius puniendi como consecuencia de haberse probado la existencia de un hecho punible y la participación en él del encausado, o se declare la inocencia y se restablezca el derecho a la libertad del acusado.

La configuración del derecho de acción penal como un auténtico derecho fundamental conlleva importantes consecuencia prácticas, siendo la fundamental la de que su infracción abre las puertas al recurso de amparo (art. 53.2 CE) .

Tan solo cabe acceder al Tribunal Constitucional, a través del recurso de amparo, cuando se crean obstáculos indebidos o desproporcionados al derecho de acceso del querellante al proceso penal, lo que puede suceder con una fianza desproporcionada impuesta al acusador popular o a los extranjeros (arts. 270 y 280 LECrim y 20.3 LOPJ) y, en general, cuando se inadmita una querella o se dicte un Auto de archivo o de sobreseimiento sin la pertinente motivación y fundamentación jurídica, la cual ha de resultar razonada, razonable y no incursa en error patente.

1.2. Titularidad de la acción penal

La acción penal, en segundo lugar, asiste a todos los sujetos del Derecho que cumplan los requisitos de capacidad (relativa) contemplados en los arts. 101 y 102 LECrim.

La extraordinaria generosidad de nuestro ordenamiento jurídico al otorgar la legitimación activa en el proceso penal obliga a distinguir los siguientes supuestos.

A) El Ministerio Fiscal

El Ministerio Fiscal tiene el derecho-deber de ejercitar la acción penal ante la sospecha de la comisión de un delito público y la obligación de comparecer para sostener la pretensión penal en aquellos procesos penales incoados por los ofendidos que obedezcan a la comisión de delitos semipúblicos, así como la prohibición de solicitar la incoación o de personarse en los procesos por delito privado (arts. 104 y 105 LECrim y 1 LEOMF).

El Ministerio Fiscal no goza del principio de "monopolio de la acción penal", sino que ha de compartirla con los particulares.

B) Las personas jurídicas

En la actualidad, la jurisprudencia se manifiesta unánime a la hora de otorgarles plena capacidad.

C) Las personas físicas

La capacidad de las personas físicas es amplísima pues, a diferencia del proceso civil, pueden ejercitar la acción penal hasta los incapaces, siempre que asuman el rol de ofendidos (art. 102.1).

Las acciones penales de los particulares se pueden dividir en dos grandes grupos: públicas y privadas. Las acciones públicas, mas conocidas por acciones populares, son las que pueden ejercitar los ciudadanos cuando no resulten ofendidos por el delito, en tanto que las privadas asisten exclusivamente a los titulares del bien o interés jurídico protegido por la norma penal infringida.

Las acciones privadas, a su vez, se pueden subdividir en dimanantes de un delito público, en cuyo caso pueden ser iniciales o adhesivas (según el ofendido inicie el procedimiento o entre en uno ya incoado a través del trámite de “ofrecimiento de acciones” -arts. 109 y 775 LECrim-), o procedentes de un delito semipúblico o privado, en cuyo caso tales actuaciones bien pueden denominarse privadas exclusivas, pues, en ellas, el ofendido ostenta la titularidad de la acción penal o, si se prefiere, el más absoluto derecho a la no incoación del proceso.

1.3. Contenido

La acción penal se ejercita mediante la puesta en conocimiento a un órgano jurisdiccional de una notitia criminis. Así se infiere de lo dispuesto en el art. 100 LECrim, según el cual “de todo delito nace acción penal para el castigo del culpable”.

Por consiguiente, otros tipos ilícitos, tales como los administrativos sancionadores o los civiles, no pueden ser determinados en el proceso penal. Cuando esto ocurra, puede el juez rechazar una denuncia o una querella por fata de tipicidad (arts. 269 y 313 LECrim).

1.4. Forma

De conformidad con un sector mayoritario de la doctrina y de la jurisprudencia, la acción penal tan solo se ejercita mediante la forma de querella.

Nuestro ordenamiento procesal conoce otros modos de iniciación del proceso penal, cuales son la denuncia (arts. 259 y ss) y la incoación de oficio (art. 308). Pero el ejercicio de la denuncia, ni conlleva la obligación de inadmitirla mediante resolución motivada, ni el juez está obligado a notificar esta resolución al denunciante, por lo que, si el particular desea que el juez sea escrupuloso con el cumplimiento del derecho a la tutela debe ejercitar la acción en forma de querella. En el caso de la incoación de oficio, es obvio que no se trata de ejercicio alguno del derecho de acción que, en tanto que derecho fundamental, tan solo asiste a los particulares frente a los poderes públicos. De aquí que el art. 102.3 prohíba el ejercicio de la acción penal a jueces y magistrados, y que el art. 308 LECrim obligue al Secretario judicial a poner en conocimiento inmediato del Ministerio Fiscal de la respectiva Audiencia, la sospecha de comisión del delito a fin de que sostenga la pretensión penal.

1.5. Objeto

El objeto de la acción penal no consiste en obtener la actuación del derecho de penar del Estado, sino tan solo de provocar la incoación del proceso penal en orden a obtener una resolución motivada y fundada que ponga fin al procedimiento.

El derecho de acción penal no conlleva la exigencia de la obtención de una sentencia de condena con un contenido determinado. Tal y como afirma el Tribunal Constitucional, dicho derecho es un mero ius ut procedatur, un derecho a la incoación del procedimiento, si fuera verosímil y típica la sospecha de la comisión del delito.

Pero, si el juez opta por una resolución inadmisoria de la querella (arts. 312-313), de archivo o de sobreseimiento (arts. 634 y ss), dicha resolución, al incidir en un derecho fundamental, como lo es el de la tutela, ha de cumplir con las exigencias del principio de proporcionalidad, siendo la primera la del deber de motivación. En particular, si se trata de la invocación de la ausencia de tipicidad, habrá de determinar los requisitos del tipo que no concurren en la fundamentación fáctica de la querella.

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