Se entiende por decomiso el acto del juez de instrucción de aprehensión de los instrumentos de comisión del delito ilícitos o extra comertium, así como de sus frutos y ganancias previstos como penas en el Código Penal o autorizados por la LECrim y legislación complementaria, siempre y cuando no constituyan piezas de convicción que deban asegurarse en el proceso.
8.1. Presupuestos
Tal y como determina el art. 127.1 bis, para que pueda adoptarse esta medida cautelar real, es necesario que existan "indicios objetivos fundados" acerca de que los bienes o efectos provengan de la comisión de alguno de los referidos delitos "y no se acredite su origen lícito". El precepto consagra, pues, una inversión de la carga de la prueba, de tal suerte que no es a la acusación, sino a la defensa a quien le incumbe la carga de acreditar la procedencia lícita de tales bienes, efectos o ganancias.
Así, pues, en cuanto la defensa no justifique la procedencia lícita de sus bienes e ingresos y se acredite que a través de sus ingresos lícitos nunca podría haber adquirido los bienes o efectos de su titularidad o haya efectuado cualquier suerte de alzamiento de sus bienes, será procedente el decomiso.
8.2. Objeto
El objeto del decomiso se circunscribe a los bienes, efectos o valores y ganancias de la titularidad del investigado. Pero podría suceder que "por cualquier circunstancia" no sea posible su traba y sí la de bienes de procedencia lícita. En tal supuesto, el art. 127 bis permite “… el decomiso de otros bienes…”.
8.3. Utilización provisional
El art. 367 sexies permite la utilización provisional de los bienes decomisados en los supuestos siguientes:
- Cuando concurran las circunstancias expresadas en las letras b) a f) del art. 367.1 quater, y la utilización de los efectos permita a la Administración un aprovechamiento de su valor mayor que con la realización anticipada, o no se considere procedente la realización anticipada de los mismos.
- Cuando se trate de efectos especialmente idóneos para la prestación de un servicio público.
Cuando concurra alguno de los supuestos previstos en el apartado anterior, el Juez de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de la Oficina de Recuperación y Gestión de activos, y previa audiencia del interesado, autorizará la utilización provisional de los efectos judiciales, salvo que concurra alguna de las circunstancias expresadas en el párrafo segundo del art. 367.2 quater.
Corresponderá a la Oficina de Recuperación y Gestión de activos resolver, conforme a lo previsto legal y reglamentariamente, sobre la adjudicación del uso de los efectos decomisados cautelarmente y sobre las medidas de conservación que deban ser adoptadas. La oficina informará al juez o tribunal, y al Fiscal de lo que hubiera acordado.
8.4. Destino
Los arts. 367 bis y ss. LECrim prevén el destino de tales efectos, los cuales se reconducen a dos:
- su destrucción, y
- su realización.
A) Destrucción
Deben ser destruidos en el curso de la instrucción aquellos bienes que constituyan un peligro real o potencial que comporte su almacenamiento o custodia (art. 367 ter), circunstancia que concurre con los explosivos, la droga intervenida o los efectos de los delitos contra la propiedad intelectual o industrial. En tales supuestos, habrá el juez de disponer, en calidad de elementos de convicción del cuerpo del delito, la custodia de muestras suficientes a fin de realizar sobre ellas las oportunas pericias.
B) Realización
El art. 367 quater indica que los bienes decomisados podrán realizarse:
- "cuando sean perecederos;
- cuando su propietario haga expreso abandono de ellos;
- cuando lo gastos de conservación y depósito sean superiores al valor del objeto en sí;
- cuando su conservación pueda resultar peligrosa para la salud o seguridad pública o pueda dar lugar a una disminución importante de su valor, o pueda afectar gravemente a su uso y funcionamiento habituales;
- cuando se trate de efectos que, sin sufrir deterioro material, se deprecien sustancialmente por el transcurso del tiempo;
- cuando, debidamente requerido el propietario sobre el destino del efecto judicial, no haga manifestación alguna".
La realización de los bienes puede consistir en:
- la entrega a entidades sin ánimo de lucro o a las Administraciones Públicas, de entre las que destaca la Oficina de Recuperación de Activos, y
- la realización por medio de persona o entidad especializada y la subasta pública, lo que acontecerá en los supuestos de abandono, de peligro para la salud pública o seguridad u ocasione su inmovilización en la instrucción un deterioro de su valor. Esta realización se regirá por las correspondientes normas de la LEC, debiendo el dinero obtenido ser ingresado en la cuenta de depósitos del juzgado.
Tratándose de decomisos activos o pasivos entre los órganos jurisdiccionales españoles y de la Unión Europea debe consultarse la Ley 4/2010 para la ejecución en la Unión Europea de resoluciones judiciales de decomiso.
8.5. Intervención de terceros
A) Concepto
El art. 803 ter permite la intervención de terceros en un proceso penal en curso en el que puedan ser decomisados bienes de su titularidad o con respecto a los cuales ostenten algún derecho real.
Éste es el concepto de tercero que contiene el art. 803 ter a), conforme al cual "El juez o tribunal acordará, de oficio o a instancia de parte, la intervención en el proceso penal de aquellas personas que puedan resultar afectadas por el decomiso cuando consten hechos de los que pueda derivarse razonablemente:
- que el bien cuyo decomiso se solicita pertenece a un tercero distinto del investigado o encausado, o
- que existen terceros titulares de derechos sobre el bien cuyo decomiso se solicita que podrían verse afectados por el mismo".
B) Procedimiento
La intervención puede ser provocada por las partes o establecida de oficio por el órgano jurisdiccional.
Contra el Auto de denegación de la intervención cabe recurso de apelación.
En cualquier caso se le prestará declaración, en la que se ilustrará al tercero de su derecho a no declarar en los supuestos del art. 416. Pero su intervención no ocasionará retroacción alguna de las actuaciones.
Su intervención queda circunscrita a la pieza de responsabilidad civil, y dentro de ella, a la del decomiso del bien con respecto al cual tiene legitimación activa, sin que pueda efectuar alegaciones sobre la pretensión penal.
Habrá de comparecer mediante letrado de su elección y, si no lo hiciera, se le nombrará uno del turno de oficio.
Una vez comparecido, será citado a juicio en el que no es necesaria su presencia física, aunque sí la de su Abogado y representación legal.
La sentencia se le notificará personalmente al tercero, aunque no haya comparecido, pudiendo ejercitar contra ella el recurso de apelación, que habrá de circunscribirse a su postulación.
El art. 803 ter d) autoriza la interposición, contra la sentencia, del recurso de audiencia rebelde, tanto al ausente que no pudo tomar conocimiento del proceso, como al contumaz, es decir, a quien fue citado legalmente en forma y decidió no comparecer.
