3.1. Regulación legal
La LO de 2015, de reforma de la LECrim ha efectuado una minuciosa regulación de las siguientes materias: las intervenciones telefónicas y telemáticas, los datos de tráfico, sobre la incorporación de los datos de tráfico al proceso y sobre acceso a los datos para la identificación de usuarios, terminales y dispositivos de conectividad; la captación y grabación de las comunicaciones orales mediante dispositivos electrónicos, los dispositivos de seguimiento, localización y captación de la imagen; el registro de dispositivos de almacenamiento masivo de la información y los registros remotos sobre equipos informáticos.
3.2. Concepto
Por intervención telefónica o electrónica puede entenderse todo acto de investigación, limitativo del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por el que el Juez de Instrucción, en relación con un hecho punible de especial gravedad y en el curso de un procedimiento penal, decide, mediante auto especialmente motivado, que, por la policía judicial, se proceda al registro de llamadas, correos electrónicos o datos de tráfico y/o a efectuar la grabación magnetofónica o electrónica de las conversaciones telefónicas o correos electrónicos del imputado durante el tiempo imprescindible para poder preconstituir la prueba del hecho punible y la participación de su autor.
3.3. Principios
El art. 588 bis contempla una serie de principios que han de informar la intervención de cualquier género de intervención de las comunicaciones, cuales son los de "especialidad" y "proporcionalidad".
A) Especialidad
El principio de especialidad exige que la intervención esté relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva.
B) Proporcionalidad
Debido a la circunstancia de que las intervenciones telefónicas restringen un derecho fundamental, tales actos han de estar sometidos al más estricto cumplimiento del principio de proporcionalidad, cuya vigencia reclama la observancia de ciertos presupuestos que pueden ser sistematizados en comunes y especiales.
a)Comunes
Un presupuesto común para todo acto procesal limitativo de algún derecho fundamental lo constituye el principio procesal de legalidad. Cumplimiento del principio de legalidad que, al incidir en el libre ejercicio de un derecho fundamental, ha de revestir la forma de Ley Orgánica, tal y como así ha acontecido con la reforma de la LECrim.
b)Especiales
Junto al cumplimiento de los principios de jurisdiccionalidad y de legalidad, la doctrina sobre la proporcionalidad exige también la más estricta observancia del principio de necesidad pues no basta con que la medida esté prevista en la Ley y se adopte por un Juez, sino que es también imprescindible que objetivamente se justifique para obtener el cumplimiento de los fines constitucionales que la legitiman.
El cumplimiento del principio de necesidad en las intervenciones telefónicas implica la observancia de dos presupuestos especiales, el uno de carácter material y procesal, el otro:
- Material. Desde un punto de vista jurídico sustantivo la adopción de una intervención telefónica exige que el objeto de la instrucción lo constituya un delito grave.
- Procesal. Junto a este presupuesto material, resulta imprescindible también cumplir con otro de carácter procesal, cual es la exigencia de que la petición de la intervención telefónica se efectúe dentro de una instrucción judicial en curso, esto es, dentro de un "sumario ordinario", en la instrucción del Jurado o en unas "diligencias previas" en el ámbito del PPA.
3.4. Requisitos formales
Debido a la vigencia del principio de exclusividad jurisdiccional corresponde al Juez de Instrucción competente su adopción en el seno de una instrucción y mediante resolución motivada en la que se determine el teléfono intervenido, el destinatario de la medida y el hecho punible investigado, todo ello en orden a garantizar el necesario control judicial que el art. 18.3 CE garantiza.
A) El deber de motivación
La obligación de la autoridad judicial de motivar la resolución por la que dispone una intervención telefónica constituye, tal y como se ha reiterado, otra exigencia del principio de "proporcionalidad", que obliga a interpretar el concepto "resolución judicial" como "resolución motivada", mediante "auto", en el que el Juez habrá de plasmar el oportuno juicio de necesidad de la intervención telefónica en punto a preconstituir la prueba necesaria para la actuación del ius puniendi del Estado, sin que pueda legitimarse, en principio, la motivación "por remisión" a la solicitud de la policía, ni las fórmulas estereotipadas o de programa informático, en las que no se valore o compruebe la prueba indiciaria.
B) Requisitos del Auto
En segundo lugar y en la parte dispositiva de la resolución judicial, han de observarse todo un conjunto de requisitos subjetivos y objetivos.
a)Subjetivos
De entre los primeros destaca la determinación del destinatario de la medida y de cualquier otro afectado e incluso "la víctima cuando sera previsible un grave riesgo para su vida o integridad", de ser conocido, quien ha de ser el titular del derecho al secreto de las comunicaciones y quien no tiene por qué coincidir necesariamente con el dueño del teléfono intervenido, en cuyo caso habrá la policía de abstenerse de escuchar y grabar las conversaciones ajenas al destinatario de la medida.
Salvo supuestos de terrorismo, no se pueden intervenir las comunicaciones entre el Abogado y su cliente.
b)Objetivos
Y, de entre los segundos, se hace necesario reflejar en el auto, de un lado, el tipo de comunicación y la etiqueta técnica que identifique al abonado, usuario, dispositivo o medio de telecomunicación que corresponda a la persona afectada por la medida, y de otro, el delito o delitos, cuyo esclarecimiento constituyen la causa y finalidad de la intervención, para lo cual el Juez habrá de describir en el auto el hecho punible objeto de la investigación y su calificación jurídica, sin que le sea dado a la policía acumular a la investigación nuevos delitos, que puedan aparecer ocasionalmente en conexión, sin solicitar inmediatamente una ampliación de la resolución judicial de intervención. Son inconstitucionales las denominadas licencias de cobertura.
Y lo mismo acontecerá cuando se trate de ampliar los registros informáticos que se encuentren almacenados en otros sistemas informáticos, en cuyo caso habrán de solicitar la correspondiente autorización judicial.
c)Temporales
El auto habrá de establecer también el tiempo de "duración de la medida", el cual no podrá ser superior a los 3 meses, prorrogables hasta 18 meses. También habrá de contener la forma y la periodicidad con la que el solicitante informará al Juez sobre los resultados de la medida.
3.5. Objeto
El objeto de esta diligencia lo integran todas las comunicaciones, escritas, orales, alámbricas e inalámbircas, radioeléctricas y telemáticas, ya que todas ellas aparecen previstas en el art. 18.3 CE.
3.6. Procedimiento de intervención
Una vez adoptada por el Juez la intervención telefónica, la policía judicial efectuará el seguimiento de la escucha y su grabación en los correspondientes soportes magnéticos o electrónicos, cuyos originales han de ser trasladados al Juzgado a fin de que puedan ser oídos por el Tribunal o transcritos en un acta bajo la fe del Letrado de la Administración de Justicia. La violación de estas prevenciones ocasionará vulneración, no del art. 18.3, sino del derecho "a un proceso con todas las garantías" del art. 24.2 CE.
Establecido el deber de colaboración de los prestadores de servicios de telecomunicaciones y de toda persona conocedora del sistema informático, con apercibimiento de su incumplimiento con la comisión de un delito de desobediencia grave, el Juez de instrucción librará mandamiento a la policía judicial para que requiera a dichos prestadores de servicios a fin de que le faciliten la intervención de las comunicaciones, cuya información quedará almacenada en la correspondiente base de datos de la policía judicial.
"La Policía Judicial pondrá a disposición del Juez, con la periodicidad que por éste se determine y en soportes digitales distintos, la transcripción de los pasajes que se considere de interés y las grabaciones íntegras realizadas. Se indicará el origen y destino de cada una de ellas y se asegurará, mediante un sistema de sellado o firma electrónica avanzada o sistema de adveración suficiente fiable, la autenticidad e integridad de la información volcada desde el ordenador central a los soportes digitales en que las comunicaciones hubieran sido grabadas".
Las partes, tras cotejar la grabación íntegra con la relevante, podrán solicitar al Juez la inclusión en esta última de las comunicaciones que estimen pertinentes y que hayan sido excluídas.
Las grabaciones habrán de ser destruidas, una vez se haya obtenido una resolución firme, en cuyo caso el juez competente podrá retener una copia durante un plazo de 5 años desde que la pena se haya ejecutado o cuando el delito o la pena hayan prescrito.
3.7. Reproducción en el juicio oral y valor probatorio
El reconocimiento por el tribunal decisor del resultado de la intervención puede efectuarse, bien mediante la lectura del acta del Letrado de la Administración de Justicia, si se efectuó en la instrucción una transcripción de las grabaciones, bien mediante la audición de los soportes electrónicos en el juicio oral.
La elaboración del acta del Letrado de la Administración de Justicia no significa que, sobre ella, pueda el Tribunal sentenciador extender de oficio, sin más, su conocimiento, ni siquiera que, dada su naturaleza de prueba documental preconstituida, su contenido pueda ser introducido en el juicio oral a través de la "lectura de documentos".
3.8. Plazo de duración y prórrogas
El plazo de duración de las intervenciones telefónicas, salvo solicitud de prórroga, no puede ser superior a 3 meses. La duración de tales prórrogas no sera indefinida, sino que podrán efectuarse hasta un plazo máximo de 18 meses y siempre y cuando subsistan las causas que lo motivaron.
La solicitud inicial como las sucesivas prórrogas han de estar sometidas a un control efectivo por parte del Juez de Instrucción.
3.9. Eficacia refleja de la prueba prohibida
Si dicho control judicial efectivo no existiera o, en general, la intervención telefónica se hubiera adoptado con vulneración de lo dispuesto en el art. 18.3 CE o de cualquier otro derecho fundamental, surge el problema consistente en determinar cual ha de ser la extensión de la prohibición de valoración de este resultado probatorio: si ha de quedar ceñido al contenido fáctico de la grabación magnetofónica y a las pruebas que directamente se deriven de ella o si, por el contrario, ha de extenderse a todas las pruebas que directa o indirectamente tengan como causa aquella prueba de valoración prohibida.
A) La vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías
Hasta el año 1999 la jurisprudencia del Tribunal Constitucional venía subsumiendo el restablecimiento de este derecho a través de la presunción de inocencia. Pero, a partir de dicho año y hasta esta fecha, suele efectuar dicha subsunción dentro del derecho a un proceso con todas las garantías.
B) La teoría "refleja" y el art. 11 LOPJ
A fin de determinar la extensión de los efectos de la prueba prohibida en la presunción de inocencia, como es sabido, han surgido y coexisten en el Derecho comparado dos grandes tesis, la directa y la refleja; la LOPJ se inclina por esta última al disponer que no surtirán efecto las pruebas obtenidas directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.
C) La teoría directa y la relación jurídica de antijuridicidad
La tesis hegemónica y hoy dominante es la de la teoría directa, atemperada con la doctrina de la "relación de antijuridicidad", en cuya virtud sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de tutela del mismo, cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configuran el contenido del derecho fundamental sustantivo.
La doctrina de la prohibición de valoración de la prueba inconstitucionalmente obtenida no excluye que, en supuestos excepcionales de adopción de una intervención telefónica en la instrucción con manifiesta vulneración de los derechos fundamentales, pueda suscitarse una nulidad de actuaciones.
