El testamento abierto se denomina así porque el testador manifiesta su voluntad en presencia de las personas que deben autorizarlo. Conforme al art. 679, "Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta su última voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto, quedando enteradas de lo que en él se dispone.".
En nuestro sistema, sin duda, la mayor parte de los testamentos se otorgan ante Notario, precisamente utilizando la forma del testamento abierto notarial.
Hasta la aprobación de la Ley 30/1991 el Código exigía la concurrencia del Notario y de tres testigos idóneos.
Hoy, el testamento abierto se otorga sólo ante el Notario, reclamándose la presencia de testigos sólo en algunas variantes del testamento abierto notarial o cuando el propio testador o Notario así lo consideren oportuno.
2.1. La preparación y redacción del testamento
La característica principal en términos prácticos del testamento abierto es que su redacción compete a los Notarios. Ahora bien, el testador habrá de transmitirle cuál es su voluntad testamentaria.
Según el encabezamiento del art. 695, "El testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al Notario".
Suele ser sumamente frecuente concertar una cita con el Notario, para manifestarle en ella cuáles son las disposiciones testamentarias fundamentales, así como otras circunstancias que se desea que consten en el testamento (declaraciones de profesión religiosa, normas sobre exequias, legados, etc.). En general, además, el Notario prestará asesoramiento técnico y la adecuación de las pretensiones del testador al ordenamiento jurídico.
En otros casos, el testador (con asesoramiento previo de su Abogado o no) puede presentar una minuta (extracto o borrador), redactada por escrito, al Notario, en la que se contengan los datos anteriormente referidos y necesarios para la redacción del testamento.
Hecho ello, el Notario por sí mismo procederá a extender por escrito el testamento, de conformidad con las instrucciones recibidas del testador y, en su momento, convocará a éste para el otorgamiento y lectura del testamento. Naturalmente, la participación o el desarrollo de la actividad profesional del Notario en la redacción del testamento, lo hace responsable en caso de nulidad por defectos formales, conforme a lo establecido en el art. 705.
2.2. El otorgamiento del testamento abierto
Una vez preparado materialmente el testamento, la fase de otorgamiento consiste sencillamente en la lectura del testamento por el otorgante (el testador) ante el Notario (que lo autoriza) o, en su caso, por el Notario en presencia del otorgante.
Si existe conformidad entre la redacción dada al clausulado testamentario por el Notario y la voluntad del testador, una vez firmado el testamento por éste, se entiende otorgado.
En tal sentido, expresa el art. 695 que "redactado por éste (Notario) el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir. Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos".
2.3. El requisito de la unidad de acto
Según el art. 699, "todas las formalidades expresadas en esta sección se practicarán en un solo acto que comenzará con la lectura del testamento, sin que sea lícita ninguna interrupción, salvo la que pueda ser motivada por algún accidente pasajero".
El requisito de la unidad de acto sólo es aplicable al otorgamiento del testamento, al acto que comienza con la lectura y termina con la firma, sin que naturalmente la pretendida unidad de acto pueda alcanzar a la fase preparatoria o de redacción del testamento.
2.4. Variantes del testamento abierto notarial
Son variantes del testamento abierto notarial:
- El testamento otorgado en lengua extranjera (art. 684).
- El testamento otorgado por un testador que declare que no sabe o no puede firmar el testamento (arts. 697.1 y 695.2) o que sea ciego o no pueda leer por sí el testamento (art. 697.2), en cuyo caso deben concurrir al acto del otorgamiento dos testigos idóneos.
- "Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leerán el testamento en presencia del Notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada" (art. 697.2).
