Cuando el testador no haya procedido a realizar por sí mismo la partición, cualquiera de los coherederos podrá instarla en el momento en que lo considere conveniente, una vez fallecido el causante. Así lo establece el art. 1052 CC: "Todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes, podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia. Por los incapacitados y por los ausentes deberán pedirla sus representantes legítimos".
La regla tiene la excepción de que se encuentre llamado a la herencia un nasciturus (art. 966 CC) pues ha de entenderse suspendida la eventual división de la herencia.
3.1. Características de la acción de división
Con carácter general, rige el mismo trato que las situaciones de cotitularidad o copropiedad.
Quizá por ello, el art. 1051 CC decreta que "ningún coheredero podrá ser obligado a permanecer en la indivisión de la herencia, a menos que el testador prohíba expresamente la división. Pero, aun cuando la prohíba, la división tendrá siempre lugar mediante alguna de las causas por las cuales se extingue la sociedad". Es decir, antes o después habrá de procederse a realizar la partición de la herencia en todos los supuestos.
Por las mismas razones, el art. 1965 CC indica que "no prescribe entre coherederos, condueños o propietarios de fincas colindantes la acción para pedir la partición de la herencia, la división de la cosa común o el deslinde de las propiedades contiguas". Por tanto, la acción de división hereditaria es radicalmente imprescriptible, sin que su eventual ejercicio pueda verse contradicho por un largo período temporal de comunidad hereditaria.
3.2. La prohibición o el pacto de indivisión
Conforme al art. 400 CC: "Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común.
Esto no obstante, será válido el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años. Este plazo podrá prorrogarse por nueva convención".
Según la opinión doctrinal que estima aplicable el art. 400 CC, el período de indivisión no debe exceder de 10 años.
3.3. Capacidad y legitimación para partir
Respecto de la capacidad necesaria para instar la partición establece el art. 1052 CC que "todo coheredero que tenga la libre administración y disposición de sus bienes, podrá pedir en cualquier tiempo la partición de la herencia.
Por los incapacitados y por los ausentes deberán pedirla sus representantes legítimos".
Respecto de los incapacitados habrá que atender a lo establecido en la propia declaración judicial de incapacitación, ya que la sentencia puede contener precisiones sobre el particular.
Cada cónyuge promoverá la partición de la herencia que a él le corresponda, según sus propios intereses y sin necesidad de contar con asentimiento o autorización alguna de su consorte. (art. 1053 CC).
En cambio, la vigente LEC niega al cónyuge supérstite (cuando no deba ser considerado simultáneamente heredero) la legitimación para instar la división de la herencia, considerándolo un mero "interesado" y partícipe en la Junta de herederos regulada ahora en el art. 783 de la Ley rituaria actual.
Podrán pedir igualmente la división de la herencia tanto los cesionarios cuanto los herederos de los propios herederos y/o legatarios de parte alícuota del causante, atendiendo a lo dispuesto en el art. 1055 CC, pero "deberán comparecer bajo una sola representación".
Finalmente, debemos tener en cuenta la eventual legitimación de los acreedores en relación con la acción de división. En el caso de que los acreedores de uno cualquiera de los herederos haya contado con la autorización judicial para aceptar la herencia en su nombre, sin duda debe propugnarse su legitimación para solicitar la partición de la redención.
La LJV modifica el art. 782.1 LEC que queda de la siguiente manera: "Cualquier coheredero o legatario de parte alícuota podrá reclamar judicialmente la división de la herencia, siempre que esta no deba efectuarla un comisario o contador-partidor designado por el testador, por acuerdo entre los coherederos o por el Secretario judicial (o Letrado de la Administración de Justicia) o el Notario".
Modifica también la LJV, los arts. 790, 791, 792 y 802 LEC, que ahora no se limitan a la división judicial del patrimonio hereditario, sino que prevén diferentes supuestos en relación con el conocimiento por parte del Tribunal acerca del fallecimiento de una persona sin constar la existencia de testamento y sucesores; así como para adoptar las medidas oportunas, tendentes a asegurar documentos, libros y bienes del fallecido, reenviando a la LN, si fuere preciso la declaración de herederos abintestato, entre otras cuestiones.
