En caso de existencia de testamento, el propio testador puede llevar a cabo la partición de sus bienes tal y como considere conveniente. En tal sentido, expresa el art. 1056 CC que "cuando el testador hiciere, por acto entre vivos o por última voluntad, la partición de sus bienes, se pasará por ella, en cuanto no perjudique a la legítima de los herederos forzosos". El único límite que ha de respetar el testador radica en la intangibilidad de la legítima, pues por lo demás, el testador goza de un estatuto especial en el caso de que quiera llevar a cabo la partición por sí mismo.
2.1. Características especiales de la partición realizada por el testador
La partición realizada por el propio testador goza de un régimen especial, por las siguientes razones:
- No llega a producirse situación de comunidad hereditaria alguna, sino que, arroja el resultado de que la comunidad hereditaria ha sido evitada ab radice, en cuanto la adjudicación de los bienes a los herederos coincide con la propia apertura de la sucesión.
- El testador no se encuentra vinculado por la obligación de procurar la igualdad de los lotes establecida en el art. 1061 CC, ni siquiera en el supuesto de existencia de legitimarios entre los coherederos (art. 1056 CC).
- Tampoco se encuentra sometida (la partición) a la obligación de evicción y saneamiento, pues el art. 1070.1 CC establece que dicha obligación cesará "cuando el mismo testador hubiese hecho la partición, a no ser que aparezca, o racionalmente se presuma, haber querido lo contrario, y salva siempre la legítima".
2.2. Presupuestos y alcance de la partición por el testador
La partición realizada por el propio testador requiere la existencia de testamento y la existencia igualmente de la institución de herederos hecha en dicho testamento. Por ello el art. 1056 hace hincapié en el hecho de que se trata de "el testador" y no de cualquier otro causante.
Sin embargo, el alcance efectivo de la partición realizada por el testador se encuentra dificultada por el hecho de que el art. 1056 exige que el testador lleve a cabo "la partición de sus bienes". Esta precisión debe conectarse con el hecho de que existiendo matrimonio y bienes comunes, el testador no podrá llevar a cabo por sí mismo la atribución de bienes concretos a sus herederos, salvo que previamente proceda a la liquidación del correspondiente régimen económico matrimonial.
2.3. La atribución hereditaria de una explotación indivisa a uno solo de los herederos
El segundo párrafo del art. 1056 CC establece: "El testador que en atención a la conservación de la empresa o en interés de su familia quiera preservar indivisa una explotación económica o bien mantener el control de una sociedad de capital o grupo de éstas podrá usar de la facultad concedida en este artículo, disponiendo que se pague en metálico su legítima a los demás interesados. A tal efecto, no será necesario que exista metálico suficiente en la herencia para el pago, siendo posible realizar el abono con efectivo extrahereditario y establecer por el testador o por el contador-partidor por él designado aplazamiento, siempre que éste no supere cinco años a contar desde el fallecimiento del testador; podrá ser también de aplicación cualquier otro medio de extinción de las obligaciones. Si no se hubiere establecido la forma de pago, cualquier legitimario podrá exigir su legítima en bienes de la herencia. No será de aplicación a la partición así realizada lo dispuesto en el art. 843 y en el párrafo primero del art. 844".
2.4. La reforma del segundo párrafo del art. 1056 CC por la Ley 7/2003
La reforma del segundo párrafo del art. 1056 CC por la Ley 7/2003 sustituye la expresión relativa al "padre" por el testador; se abandona la referencia a los hijos y queda claro que la norma se refiere a los legitimarios; la explotación es ahora "económica", sin mayores adjetivos, pero lo fundamental es que, en beneficio del mantenimiento de la explotación o de la sociedad de capital, se amplía el plazo de pago a los restantes legitimarios hasta los 5 años.
