Cuando el testador no haya realizado por sí mismo la partición, ni haya encomendado tal función a un contador-partidor, la salida natural de la indivisión de la herencia viene representada por la posibilidad de que los coherederos, por sí mismos, tras los pertinentes acuerdos, lleven a cabo la partición. Así, la partición convencional tiene carácter subsidiario en relación con las otras formas de partición.
En la práctica no suele llevarse a cabo, en sentido estricto, por los propios coherederos, sino que éstos a su vez, designarán a un experto en Derecho para que lleve a cabo las diversas operaciones particionales y las adjudicaciones de bienes.
La partición convencional se funda en la voluntad unánime de los coherederos de llevar a cabo la división de los bienes hereditarios de la manera en tengan conveniente, por lo que tiene carácter contractual.
5.1. Cuestiones de capacidad
Requiere el art. 1058 CC que los herederos sean mayores de edad y tengan la libre administración de sus bienes.
Por otra parte, como generalmente ocurre en las cuestiones de capacidad, conviene extenderse en la materia:
- En el caso de que hayan sido llamados a la herencia menores de edad que se encuentren representados por los titulares de la patria potestad, sin que entre los menores y sus progenitores exista conflicto de intereses, aquéllos estarán representados por sus padres, quienes en modo alguno necesitarán contar con autorización judicial para llevar a efecto la partición convencional.
- Si entre los progenitores y los menores de edad hubiere conflicto de intereses, será necesaria la designación del defensor judicial.
- En el supuesto de inexistencia de progenitores o de haber sido éstos suspendidos o privados de la patria potestad, habiéndosele designado tutor o curador a los menores de edad, cualquiera de tales cargos tuitivos necesitará contar con autorización judicial para realizar la partición.
- Respecto a los menores emancipados, gozan de plena capacidad para intervenir por sí mismos en la partición convencional.
- Respecto de la partición que, en nombre de los incapacitados, lleven a cabo el tutor o el curador, el art. 1060 establece que "cuando los menores o personas con capacidad modificada judicialmente estén legalmente representados en la partición, no será necesaria la intervención ni la autorización judicial, pero el tutor necesitará aprobación judicial de la partición efectuada. El defensor judicial designado para representar a un menor o persona con capacidad modificada judicialmente en una partición, deberá obtener la aprobación del Juez, si el Secretario judicial (o Letrado de la Administración de Justicia) no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento".
- Igualmente necesitará autorización judicial el representante legítimo del ausente.
5.2. Los principios de unanimidad y de libertad de pacto en la partición convencional
Presupuesta la capacidad de los herederos, la partición convencional se rige por los principios de unanimidad y de libertad de pacto.
Este aspecto resulta subrayado por el art. 1058 CC, conforme al cual, "cuando el testador no hubiese hecho la partición, ni encomendado a otro esta facultad, si los herederos fueren mayores y tuvieren la libre administración de sus bienes, podrán distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente".
No obstante, el principio de unanimidad constituye un corolario tanto de su carácter contractual cuanto de la imposibilidad de considerar que la partición sea un mero acto de administración de la herencia.
5.3. La unanimidad y el contador-partidor dativo
Han sido numerosas las propuestas doctrinales de sustituir el principio de unanimidad por una mayoría más o menos cualificada de los interesados en la partición, con la finalidad de evitar que la posición individual de alguno o algunos de los herederos obligase al conjunto de los interesados en la herencia a recurrir a la partición judicial.
En dicha línea, el segundo párrafo del art. 1057 CC establece que "No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial (o Letrado de la Administración de Justicia) o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50% del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la LEC y la LN establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios".
La iniciativa del nombramiento del contador-partidor dativo corresponde a los herederos y legatarios (de parte alícuota) que representen, como mínimo, el 50% del haber hereditario.
En todo caso, la decisión del contador-partidor dativo, en sí misma considerada, no puede imponerse a los coherederos, en contra de cuanto ocurre en el caso de la partición realizada por el contador-partidor ordinario.
