Cuando la partición no haya sido realizada conforme a alguna de las formas estudiadas, pueden entrar en juego tanto la partición judicial cuanto la partición arbitral.
6.1. La partición judicial
Dispone el art. 1059 que cuando los herederos mayores de edad no se entendieren sobre el modo de hacer la partición, quedará a salvo su derecho para que lo ejerciten en la forma prevenida en la LEC.
El presupuesto inicial de la partición judicial radica en la circunstancia de que los coherederos no se pongan de acuerdo sobre la forma de distribuir los bienes hereditarios. Esto es, la partición judicial, por principio, tiene naturaleza subsidiaria o supletoria respecto de las demás formas de partición.
A) Bajo la vigencia de la LEC-1881
Era común al juicio de testamentaría y al de abintestato que, de una forma u otra, hubiera conformidad entre los interesados en la partición. Por tanto, en caso de desacuerdo, el juicio de testamentaría o abintestato podía devenir en juicio ordinario, tal y como prevenía el art. 1088 LEC-1881. En consecuencia, la partición judicial podía llevarse a cabo tanto a través de los juicios universales de testamentaría o abintestato, cuanto a través de la ejecución de sentencia dictada en un juicio declarativo ordinario.
B) La regulación en la LEC-2000
Los arts. 782 y ss LEC-2000 pretenden conseguir que se lleve a efecto las operaciones divisorias, y a tal efecto, la partición judicial será llevada a cabo por un contador que ha de contar con el consentimiento o la conformidad de los interesados en la herencia. Si entre ellos no hubiere conformidad serán concluidas recurriendo a los trámites del nuevo juicio verbal (art. 787.5), dejando a salvo el derecho de los interesados a hacer valer cuantos pudieran "corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda".
6.2. La prohibición testamentaria de intervención judicial en la testamentaria
Constituye una práctica habitual establecer en el testamento una cláusula de prohibición de intervención judicial en su testamentaría.
La validez de la prohibición testamentaria de intervención judicial en la testamentaría queda supeditada a que el testador haya llevado a cabo por sí mismo la partición o a que haya designado un contador-partidor. No obstante, el alcance de la prohibición afecta al juicio de testamentaría propiamente dicho o, ahora, al proceso de división hereditaria. Por tanto, si la partición es llevada a cabo en efecto por el contador-partidor, la prohibición testamentaria será ineficaz en relación con cualquier juicio declarativo a través del cual uno de los coherederos impugne su validez por cualquier circunstancia.
6.3. La partición arbitral
Aunque en la práctica es poco frecuente, cabe realizar la partición recurriendo al procedimiento arbitral, bien porque todos los interesados celebran el correspondiente convenio arbitral, bien porque así lo haya previsto el testador.
En los últimos años, tras la publicación de la Directiva 2008/52, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo, sobre mediación en asuntos civiles y mercantiles, en reiteradas ponencias del Sr. O' Callaghan, la Sala primera del Tribunal Supremo ha reclamado el valor propio y el posible significado pacificador de la práctica de la mediación: "Sin embargo, no es baldío recordar aquí lo que ya las sentencias de esta sala de 2 de julio de 2009, 3 de julio de 2009, 5 de marzo de 1010, sobre la mediación. Este caso propio de una sucesión mortis causa, no sólo refleja un problema de atribuciones patrimoniales, sino un enfrentamiento familiar, que se ve vislumbra claramente en los escritos sobrantes en autos, que podrían haberse evitado yendo a la solución alternativa de la mediación, si las partes hubieran querido a la ley lo hubiera previsto, que no la hay, pero parece cada vez más una corriente favorable a la misma, que ha tenido reflejo legal en la Directiva 2008/52 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo del 2008, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, en la Ley 15/2009, de 22 de julio, de la CA de Cataluña.
La mediación puede llegar a soluciones menos traumáticas que dilaten el tiempo que se invierte en el proceso y el acuerdo a que se llega siempre será menos duro que la resolución judicial que se apoya exclusivamente en la aplicación de la norma jurídica" afirma el STS 1ª 324/2010.
