La primera cuestión que suscita este régimen particular es la relativa a su justificación, pues el fundamento a que respondan estas previsiones es el recurso principal para poder interpretar correctamente el alcance de tales exigencias.
Es obvio que, con la firma de un pacto parasocial, una pluralidad de accionistas puede llegar a tener una potencia de voto en la sociedad cotizada que no se corresponde con las acciones que individualmente titulan cada uno de ellos, de modo que el sindicato creado venga a disponer de una participación significativa sobre el capital social e, incluso, pueda disponer del control sobre los órganos sociales. De otra parte, cuando a través de esos pactos parasociales se vengan a imponer condiciones y limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones que titulan individualmente sus firmantes, se estará afectando negativamente el grado de liquidez de estos valores que, sin embargo, son objeto de negociación en un mercado secundario oficial. Cualquier de estas circunstancias es más que relevante e incide en el curso de la cotización de los valores. Desde luego, el conocimiento y la información acerca de quién titula una participación significativa o se ha hacho con el control sobre la sociedad cotizada, constituye una información muy importante y que no puede hurtarse al mercado. En caso contrario, se estaría afectando negativamente el interés tanto de los accionistas/inversores como el funcionamiento correcto del propio mercado de valores. De igual manera, la reducción de los flujos de intercambio de los valores como consecuencia de los pactos para sociales habidos, también presenta una gran importancia, en tanto que los inversores estarán interesados en conocer la facilidad de negociación de esas acciones y obligaciones convertibles y canjeables, la cual ahora se ve restringida como resultado del pacto parasocial. La firma de tal pacto parasocial hace venir a menos la liquidez de los valores de quien en ella confiara y le lleva a adquirir los valores. De igual manera, el grado de liquidez de los valores, que ahora puede verse afectado por la firma del pacto parasocial, es un elemento determinante de la valoración que puedan hacer los potenciales inversores en le mercado.
Estos pactos parasociales en la sociedad cotizada, y en cuya virtud se disciplina el ejercicio coordinado del derecho de voto o se condiciona y restringe la liquidez de las acciones en su negociación en el mercado, son perfectamente lícitos. Ahora bien, y formada su licitud, la duda es si, además, su celebración no ha de generar alguna consecuencia particular a fin de evitar una afección negativa de intereses ajenos a los firmante. En este sentido, es indudable que el interés de los inversores en acciones al igual que el funcionamiento correcto del mercado requieren que las informaciones relativas a esos pactos parasociales no queden ocultas sino que sean difundidas. No habrá que olvidar que un principio básico que informa todo el régimen de los mercados de valores es el principio de plena transparencia informativa. Ello es así en la medida en que esas informaciones son relevantes para determinar el curso de la cotización, ya que las acciones son siempre bienes de segundo grado, pues su valor siempre viene determinado por el que pueda atribuirse a la emisora y a la facilidad de negociación sobre los valores emitidos.
Todas estas ideas han pesado en el legislador, de modo que la legislación societaria sanciona un deber de información respecto de los pactos parasociales que se alcancen en el seno de la sociedad cotizada. El análisis de las reglas que disciplinan este deber requiere atender distintos aspectos.
En primer lugar, resulta necesario delimitar el supuesto de hecho que hace exigible el deber sancionado por la norma. El texto legal concreta tal supuesto de hacho exigiendo la concurrencia de dos circunstancias (art. 531.1 LSC). La primera de ellas es la relativa al acto que se considera relevante y que no es otro que la celebración, prórroga o modificación de un pacto para social. Cualquiera de estas situaciones hace exigible el deber de información que se prevé. De otro lado, y a fin de delimitar el supuesto de hecho, el legislador no toma como referencia cualquier pacto parasocial sino, tan solo, aquellos que son relevantes por su incidencia en el curso de las negociación sobre los valores. Así, ese pacto parasocial, para que resulte exigible el particular deber de información, ha de tener como objeto el ejercicio del derecho de voto en las juntas generales o que restrinja o condicione la libre transmisibilidad de las acciones o de obligaciones convertibles o canjeables en las SA cotizadas.
Delimitado el supuesto de hecho que hace exigible el deber de información sobre los pactos parasociales, ahora debe concretarse cuál sea el contenido de tal deber. El texto legal formula esta exigencia como un deber de comunicación que, a su vez, dará lugar a la publicidad del hacho comunicado. Así, realizado el supuesto de hecho deberá comunicarse inmediatamente el pacto parasocial suscrito a la propia sociedad y a la CNMV. Practicada cualquiera de estas comunicaciones, el documento en el que conste el pacto parasocial deberá ser depositado en el RM en el que la sociedad cotizada estuviera inscrita (art. 531.d.2 LSC). Además, el pacto parasocial será publicado como hecho relevante por parte de la CNMV.
En relación con la comunicación inicial de estos pactos que ha de hacerse surgen dos cuestiones que deben considerarse.
En este sentido, es necesario analizar cuál pueda ser su contenido. Si nos interrogamos por el contenido de tal comunicación, cabría considerar, en principio, que éste sería el propio pacto parasocial. Sin embargo, el texto legal advierte una exigencia documental, de manera que parece limitar su con tenido. En efecto, al concretar la documentación que ha d acompañar a la comunicación del pacto parasocial, la norma advierte que se acompañará copia de las cláusulas del documento en el que conste, que afecten al derecho de voto o que restrinjan o condicionen la libre transmisibilidad de las acciones o de las obligaciones convertibles o canjeables. Por lo tanto, todas las cláusulas ajenas a ese doble contenido parece que no han de ser objeto de comunicación. Sin embargo, sí deben ser consideradas como instrumentales respecto de los contenidos principales en torno al ejercicio del voto y los condicionantes de la libre transmisión de los valores.
De igual manera, la práctica de la comunicación inicial de este tipo de pactos suscita la duda de quién resulta obligado a atender este deber. La norma advierte que estarán legitimados todos los firmantes del pacto parasocial. Esta regla tiene carácter imperativo y su eficacia no puede venir a menos por los pactos habidos. Por ello, la Ley mantiene la legitimación de todo firmante del pacto parasocial a fin de realizar esta comunicación, aunque el propio pacto prevea su realización por alguno de ellos o un tercero (art. 532.1 LSC). Esta legitimación no es meramente facultativa sino que ha de entenderse como legitimación debida. Con ello lo que quiere indicarse es que todos los firmantes están obligados a realizar la comunicación que requiere el texto legal.
La última cuestión que ha de analizarse es la relativa a la eficacia de las previsiones que acoge la Ley en torno a este deber de comunicación. Desde luego, el incumplimiento de tal deber supone una infracción de la normativa reguladores de los mercados de valores y será objeto de la correspondiente sanción. Ahora bien, desde el punto de vista del derecho privado, el legislador adopta un articular criterio a fin de asegurar el cumplimiento de este deber de comunicación. En este sentido, no se dispone una sanción directa por su cumplimiento sin que, antes cien, el efectivo cumplimiento del deber se configura como condición que determina la eficacia de lo pactado. Es decir, la publicidad del contenido del pacto parasocial determina su eficacia vinculante. En realidad, la condición determinante de la eficacia del pacto parasocial no exige solo la efectiva comunicación del mismo sino que ésta se logra una vez que el pacto parasocial hubiera sido depositado en el RM y publicado por la CNMV como hecho relevante (art. 533 LSC).
La exigencia de que los pactos parasociales que se dieran en una sociedad cotizada sean objeto de la pertinente publicidad no tiene un carácter absoluto pues la Ley arbitra la posibilidad de su dispensa (art. 533 LSC).
La dispensa será concedida, lógicamente previa comunicación de los pactos, por la CNMV mediante la pertinente resolución que, lógicamente, ha de ser motivada. Esta dispensa podrá tener un distinto alcance, según que afecte a la totalidad del contenido de los pactos parasociales o, bien, a una parte de ellos.
En todo caso, si hay que destacar que la dispensa de publicidad de los pactos parasociales que se concediera presenta dos características que delimitan su alcance. En primer lugar, la dispensa no es discrecional sino que ha de ser causal, en el sentido de que ésta solo podrá concederse cuando la publicidad del pacto parasocial pudiera ocasionar un grave daño a la sociedad. De otra parte, la dispensa queda sujeta a una limitación temporal necesaria, de manera que no puede tener una vigencia indefinida, pues en la resolución por la que se declare la no necesidad de publicidad de los pactos parasociales deberá especificarse el tiempo en que puede mantenerse en secreto entre los interesados.
