Régimen de la delegación de funciones en el consejo de administración

El consejo de administración es un órgano colegiado y, en consecuencia, adopta sus decisiones por mayoría. Ahora bien, en muchas ocasiones esta estructura colegiada no es operativa para el desarrollo de funciones ejecutivas, de modo que el propio consejo debe adoptar decisiones a fin de que la actividad social pueda desarrollarse. Desde este punto de vista, la delegación es una técnica jurídica con la que se atienden estos problemas. En efecto, con la delegación es el consejo quien lleva a cabo la gestión social, a través de su control y supervisión, pero el desarrollo de las tareas ejecutivas se encomienda a los delgados.

La delegación puede hacerse a favor de una sola persona, en cuyo caso recibe el nombre de consejero delegado, con independencia de que pueda designarse una pluralidad de ellos. En tal caso, normalmente la designación de varios consejeros delegados irá acompañada del pertinente acuerdo de reparto de funciones entre ellos o, bien, de aquél que fije su régimen de actuación en nombre de la sociedad.

Pero, también, la delegación puede hacerse a favor de un grupo de personas a fin de que éstas realicen las funciones ejecutivas. En este caso, el elemento relevante no es sólo la pluralidad de los delegados, sino, sobre todo, su régimen de actuación que será colegiado. Ello significa que la actuación de tales delegados se regirá bajo un principio de mayoría, de manera que sus decisiones son el resultado de la voluntad mayoritaria de los destinatarios de la delegación. En este caso, la delegación recibe el nombre de comisión ejecutiva.

No hay obstáculo alguno para que puedan convivir distintas formas de delegación, de manera que resulta posible que un consejo de administración designe uno o varios consejeros delegados a la par que una o varias comisiones ejecutivas, dada su compatibilidad.

Con independencia de la forma que revista la delegación, conviene ahora detenerse en ofrecer su caracterización básica. En este sentido, hay que señalar que la delegación tiene un carácter permanente. De modo que se pone de manifiesto que con la técnica de la delegación quien actúa, cuando así lo haga el delgado, será el propio consejo de administración y no un tercero apoderado que sega las instrucciones de este órgano. Gráficamente se suele advertir que el delegado es un órgano, pues tal delegado forma tal voluntad social en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas. En realidad, quizás sería preferible afirmar que, siendo cierto que el delegado expresa la voluntad social, esa actuación es la propia del órgano delegante, esto es, el consejo de administración. Esta observación, como luego se verá, puede tener importantes consecuencias prácticas, en particular en lo que hace a la responsabilidad que pudiera exigirse por actos de delegado, tanto a éste como, en su caso, a los miembros del consejo de administración.

La delegación no tiene carácter necesario, salvo que lo impongan los estatutos sociales. El art. 249.1 LSC lo destaca en su tenor literal, señalando la posibilidad que tiene el consejo de nombrar uno o varios consejeros delegados o comisiones ejecutivas, salvo que por pacto estatutario se hubiera dispuesto lo contrario. De otra parte, este precepto sienta una limitación subjetiva en lo que hace a la delegación, pues ésta solo podrá atribuirse a quienes ya fueran integrantes de consejo de administración. Pero, también, la delegación se sujeta a otros límites de carácter objetivo. En este sentido, el consejo de administración determinará cuál es el contenido y límites de la delegación conferida, teniendo presente que nunca podrán delegase aquellas facultades del consejo que la ley considera indelegables y que detalla el art. 249 bis LSC. La concreción de las facultades que son objeto de delegación podrá hacerse mediante su enumeración pero, también se admite la posibilidad de delegar todas aquéllas que no sean indelegables (art. 149 RRM).

A fin de que el consejo de administración delegue sus facultades es necesario que, respetando los límites que se acaban de indicar, tal órgano adopte dos acuerdos diferenciados, pues resultará necesario que resuelva sobre la propia delegación pero, también, habrá de proceder a nombrar a los delegados.

En primer lugar, el consejo deberá adoptar el acuerdo de delegación. Este acuerdo ha de observar ciertas exigencias que dispone la LSC. Así, y conforme con cuanto dispone el art. 249.2 LSC, la adopción de esta decisión se sujeta a un quórum de dos tercios de votos favorables computados sobre el total de los componentes del consejo de administración. De otra parte, esta decisión encierra un acuerdo formal. Pues no surtirá efecto hasta su inscripción en el RM (art. 249.2 LSC).

Junto con el acuerdo de delegación, el consejo deberá adoptar el acuerdo de nombramiento del o de los delegados. En este extremo, el texto legal requiere que la sociedad perfeccione un contrato con el delegado que se nombre (art. 249.3 y 4 LSC). Dicho contrato deberá aprobarse por el consejo de administración, en nombre de la sociedad, y con el quórum de dos tercios del total de los integrantes de tal consejo. En esa reunión del consejo, deliberando y resolviendo sobre este contrato de delegación, no podrá participar, tanto en la votación como en la deliberación, el consejero que fuera a ser designado como delegado. El contrato de delegación debe satisfacer una exigencia formal, pues deberá incorporarse como anexo al acta del consejo celebrado. La última exigencia que debe satisfacer el contrato de delegación hace referencia a su contenido.

Respecto del contenido del contrato de delegación, el texto legal requiere que se pronuncie, de modo expreso, delimitando la retribución que, al margen de la que le correspondiera a este administrador en su condición de tal, habrá de percibir el delgado por el desarrollo de las funciones ejecutivas que se le encomiendan, incluyendo su posible derecho a una indemnización por cese anticipado como tal delegado. De este modo, se busca concretar la remuneración a la que, por causa de la delegación , se tiene derecho, pues los delegados no podrán percibir retribución alguna por el desempaño se funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstas en ese contrato (art. 249.4 LSC).

La delegación efectuada por el consejo de administración suscita un último problema de especial relieve práctico y que se manifiesta en un doble ámbito. Este problema no es otro que el de las relaciones que se dan entre el propio consejo y los delegados, con todas sus consecuencias tanto en el plano de la actuación de las funciones delegadas como de la responsabilidad derivada de los actos llevados a cabo por el delegado.

Debe tenerse presente que el consejo puede tanto revocar la delegación conferida como destituir ala delegado con independencia de las consecuencias económicas que pudieran darse. Junto con lo anterior, también debe destacarse el hecho de que la delegación no suponga para el consejo de administración la privación de función alguna que, por imperativo de la Ley, le son atribuidas. Ello supone que, al menos teóricamente, el consejo podrá decidir una forma de actuación de una competencia delegada distinta a la propia delegación. En tales circunstancias,, podrá darse la actuación concurrente del delegado y de un tercero en el desempeño de tales funciones.

De otra parte, la delegación, de por sí, no exonera de responsabilidad a los miembros del consejo en relación con los actos de los delgados. De esta manera, no habrá que descartar la posibilidad de que por el daño derivado de la actuación de los delegados pueda llegarse a exigir la pertinente responsabilidad a los miembros del consejo de administración. Ahora bien, ello no impide que la delegación no deje de tener consecuencias relevantes en esta materia. El art. 225.1 LSC advierte que la diligencia exigible a los administradores, y cuya infracción se constituye en presupuesto de la posible exigencia de responsabilidad, vendrá concretada teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos. Por lo tanto, no habrá de merecer igual consideración la actuación del delegado y la seguida por los miembros del consejo de administración. Sin embargo, ello no es obstáculo alguno para que, de conformidad con las normas generales, la conducta de los administradores no delegados deba ser valorada, en su caso, como un supuesto de culpa in vigilando, y en su caso, culpa in eligendo.