Concepto y régimen de la fundación retardada

Con la finalidad de salvaguardar la exigencia de correcta integración del capital social, la LSC extiende en el tiempo ciertas exigencias que son propias del período fundacional. Esto sucede con la previsión de que ciertas adquisiciones realizadas por la sociedad tras el cierre de su proceso de fundación deban quedar sujetas a un régimen particular que concreta el art. 72 LSC. Estas reglas solo son aplicables a la SA y, por remisión, a la SCA (art. 3.2 LSC), pero no a la SL.

El régimen dispuesto para ciertas adquisiciones inmediatamente posteriores a la finalización del proceso fundacional, y que expresivamente fuera calificado como un caso de fundación retardada, obedece al imperativo de evitar actuaciones que vinieran a comprometer la correcta integración patrimonial se la cifra del capital social. Así sucedería en aquellos casos en que un accionista viniera a suscribir acciones y realizara una aportación dineraria para posteriormente, tras finalizar el trámite de fundación, transmitir bienes y derechos a la sociedad a título oneroso. En realidad, con tal proceder, vendría a actuarse una aportación in natura, evitando la aplicación de las reglas que previenen un control de efectividad y, sobre todo, de valoración de aquélla. Ahora bien, un criterio de prudencia aconseja no sujetar a un régimen particular cual quier transmisión que se hiciera por parte de un accionista a favor de la sociedad tras su fundación.

El art. 72.1 LSC delimita el supuesto de hecho que queda sujeto a este particular régimen fijando un triple requisito, pues la transmisión ha de satisfacer una exigencia modal al igual que orea temporal y una última de carácter cuantitativo.

En primer lugar, debe observarse en el supuesto de hecho un requisito modal. La aplicación de estas particulares reglas queda reservada a las adquisiciones de bienes a título oneroso realizadas por una SA. Pese al tenor literal de la norma, habrá que entender que viene a referirse a aquellos contratos, celebrados a título oneroso, que hacen posible la adquisición, sin necesidad de requerir que ésta ya se haya producido. Por lo tanto, lo relevante es que la sociedad acuerde la transmisión onerosa de un bien o derecho, celebrándose el oportuno contrato de carácter traslativo.

De otro lado, es necesario que se satisfaga una exigencia de carácter temporal. El contrato traslativo ha de haberse celebrado antes de que transcurran dos años a contar desde la fecha de inscripción de la sociedad en el RM. Ahora bien, con esta mención, de estará determinando la fecha de vencimiento de tal plazo pero no cual sea su día de inicio. El legislador concreta esta referencia, pues la aplicación de este régimen va referido a aquellas adquisiciones onerosas que realizara la sociedad desde el otorgamiento de la escritura de constitución.

En último lugar, la delimitación del supuesto de hecho al que se aplicarán estas reglas ha de satisfacer una exigencia de carácter cuantitativo. En este sentido, la adquisición, celebrada en el períodos de tiempo señalado, deberá suponer para la sociedad la necesidad de satisfacer un importe que fuese, al menos, de la décima parte del capital social.

Si el supuesto de hacho reúne todas estas exigencias, resultará de aplicación este régimen particular que, en esencia, sujeta el negocio de transmisión a un doble control.

En primer lugar, se requiere un control de valoración y de oportunidad de la concreta operación. Este control implica la necesidad de que se elaboren dos informes, uno por parte de los administradores sociales, y otro cuya redacción se confía a un tercero experto independiente. Los administradores sociales deberán redactar un informe que justifique la adquisición, de modo que, lógicamente, de modo previo expresará la descripción de ésta y de sus circunstancias. De otra parte, resulta también necesario un segundo informe como el exigido en este capítulo para la valoración de las aportaciones no dinerarias. De este modo, este informe habrá de elaborarse conforme al procedimiento dispuesto para la valoración de los bienes y derechos objeto de aportación no dineraria, que se encomienda a un tercero experto independiente y que tendrá el contenido antes examinado (art. 67 LSC). Tal informe se pronunciará sobre el calor que cabe atribuir a los bienes y derechos objeto de la transmisión. En todo caso, este informe elaborado por tercero experto independiente tiene carácter necesario, salvo que concurra alguna de las excepciones dispuestas legalmente (art.69.a y b LSC). De darse esta última circunstancia, el informe de los administradores deberá también tener el contenido requerido para tales supuestos. Si se respetan estas exigencias, este primer control permitirá disponer tanto de la justificación de la operación como de la correcta valoración de los bienes y derechos objeto de la transmisión.

Junto con ese primer control de oportunidad y de valoración, la LSC sanciona un control de decisión, pues ya no compete resolver a los administradores sociales sobre tales adquisiciones. Es decir, el texto legal encomienda a la JG de la SA la decisión respecto de estas adquisiciones. La junta adoptará su acuerdo a la vista del contenido de los informes, conociendo la justificación a la que obedece la adquisición así como la valoración que corresponde a los bienes y derechos objeto del contrato de adquisición. La previsión de este control de decisión suscita un problema relevante. En principio, el poder de representación y, por lo tanto, la posibilidad de actuar en nombre de la sociedad vinculándola con terceros se atribuye a los administradores sociales, sin que pueda quedar limitado (arts 233.1 y 234 LSC). Ello significa que el contrato celebrado por los administradores sociales, y que luego ha de someterse a este régimen particular ex art. 72 LSC, es un negocio válido. Ahora bien, la reserva a la competencia dela JG de la decisión sobre tal adquisición hace que, siendo el con trato válido, éste no despliegue sus efectos en tanto en cuanto aquélla no adopte el pertinente acuerdo social. Esto es, el contrato, válidamente celebrado por los administradores sociales, queda sujeto al cumplimiento de una condición de carácter suspensivo, y que no es otra que el acuerdo favorable de la JG.

El régimen descrito para este tipo de adquisiciones onerosas conoce, no obstante, algunas excepciones. El art. 72.3 LSC releva de la necesidad de seguir este doble control cuando la adquisición onerosa se hubiera llevado a cabo siguiendo un procedimiento que asegurara la correcta formación del precio que habría de satisfacer la sociedad, tal y como sucede cuando los bienes fueran adquiridos en un mercado secundario oficial o, bien, en subasta pública. De igual manera, y con la finalidad de no entorpecer el tráfico, tampoco será preciso sujetar las adquisiciones onerosas a estos particulares controles cuando estas transmisiones quedaran comprendidas en las operaciones ordinarias de la sociedad, expresión que utiliza el texto legal y que, dada su imprecisión, habrá de ser objeto de una interpretación restrictiva.