Constitución de la sociedad de capital y pactos parasociales

La constitución de una sociedad de capital viene acompañada, en numerosas ocasiones, de otro tipo de pactos con los que algunos o, incluso, todos los socios quieren regular sus relaciones en la sociedad que constituyen. Estos pactos también pueden darse una vez cerrado el proceso fundacional y con ocasión de ciertas circunstancias acaecidas durante la vida social. En todo caso, estos pactos quedan al margen de los estatutos sociales y son resultado de la libertad negocial que asiste a los socios, quienes con ellos intentan hacer valer sus particulares intereses.

La práctica societaria seguida con este proceder recibe la expresiva denominación de pactos parasociales y su importancia está fuera de toda duda. El estudio de estos pactos parasoles requiere pronunciarse, con la brevedad debida, sobre tres grandes cuestiones, considerando su licitud, eficacia y la especial regulación que dispone el texto legal cuando concurran determinadas circunstancias.

En primer lugar, hay que señalar que la LSC advierte que estos pactos son perfectamente lícitos y válidos paro que, también, la propia sociedad es ajena a los mismos. El art. 29 LSC califica tales pactos parasociales como pactos reservados entre los socios, destacando su inoponibilidad frente a la sociedad.

De otra parte, y en lo que hace a su eficacia, no habrá que olvidar su origen y carácter exclusivamente negocial. Ello significa que su contenido no tendrá mayor eficacia que la que predica la regla general del art. 1257 CC, de modo que solo surtirán efectos entre quienes en ellos participaron así como respecto de sus causahabientes. Precisamente, el gran problema práctico que se suscita en relación con los pactos parasociales es el de buscar instrumentos que aseguren su eficacia, garantizando el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los partícipes. Con tal finalidad, en la redacción de los pactos parasociales se acude a los mecanismos que dispone el Derecho privado para garantizar la eficacia de lo allí pactado, de manera que pueden incorporarse distintas formas de garantía, teniendo un especial protagonismo el pacto instituyendo una cláusula penal para los supuestos de incumplimiento. Por supuesto, el incumplimiento del pacto social dará lugar a la obligación de reparar el daño causado por el incumplimiento.

En este contexto de la eficacia de los pactos parasociales hay que hacer referencia a dos problemas particulares de indudable importancia práctica. El primero de ellos es el relativo a la posibilidad de conseguir la inscripción registral de algunas cláusulas típicas de estos pactos, de modo que surtan los efectos propios de la publicidad legal. De otro lado, y como posibilidad con la que asegurar la eficacia del contenido de un pacto parasocial, habrá que considerar si, bajo determinadas condiciones, su incumplimiento podría dar lugar a un cierto control mediante la impugnación del acuerdo social que implicara el desconocimiento de tal negocio jurídico.

En relación con el primer problema señalado, hay que señalar que, como regla general, no hay un libre acceso al RM, de modo que la ley tipifica los actos susceptibles de inscripción registral. Por lo tanto, solo en la medida en que una norma permita tal acceso registral, será posible la inscripción de los contenidos de un pacto parasocial. En este sentido, hay que señalar que no hay una norma que habilite para la inscripción de este tipo de pactos. Sin embargo, y a este respecto, también hay que destacar que para cierto tipo de pactos parasociales se ha establecido un régimen especial, al que se sujetan los denominados protocolos. El pacto parasocial merece la consideración de protocolo familiar si supone un conjunto de pactos suscritos por los socios entre sí o con terceros con los que guardan vínculos familiares que afectan una sociedad no cotizada, en la que tengan un interés común en orden a lograr un modelo de comunicación y consenso en la toma de decisiones para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa que afectan a la entidad (art. 2.1 RD 171/2007). En tal caso, no se permite la inscripción del protocolo familiar pero sí la constancia registral de su existencia mediante su reflejo en la hoja abierta de la sociedad (art. 5 RD 171/2007), al igual que a través de su depósito con ocasión del que se haga de las cuentas anuales (art. 6 RD 171/2007). No obstante, esta publicidad no puede calificarse como publicidad registral sino como publicidad de hecho o publicidad noticia, por lo que no hace oponible esos contenidos respecto de terceros. Ahora bien, el RD 171/2007 dio nueva redacción a ciertos preceptos del RRM, de modo que algunas cláusulas que son frecuentes en estos protocolos familiares pueden llegar a inscribirse en el RM (arts. 114.2a y 175.2.a RRM). En tales supuestos, y con los límites señalados en la norma, tales cláusulas del protocolo podrán gozar de la pertinente oponibilidad.

El otro problema al que se hacía referencia es el del posible control judicial de los acuerdos sociales que resulten contrarios a lo convenido en un pacto parasocial. Desde luego, el problema solo tiene sentido en aquellos casos en que todos los socios participen y sean parte en el pacto social, de modo que el acuerdo contrario a su contenido tendría un sentido muy similar a aquél que contraviniera los estatutos sociales, con la consecuencia de que, entonces, el acuerdo alcanzado devendría ineficaz.

Parte de nuestra doctrina ha venido afirmando la ineficacia de tales acuerdos contrarios a pactos parasociales omnilaterales o en los que participan todos los socios, pues se considera que lo allí pactado debe entenderse como expresión del interés social, por lo que el acuerdo sería contrario a éste, justificándose así la posibilidad de su impugnación. Sin embargo, debe indicarse, junto con otras consideraciones, que la identificación del interés social con el contenido de un pacto omnilateral no siempre parece posible, ni tiene carácter necesario. Por ello, la mayor parte de nuestra doctrina al igual que la jurisprudencia del TS ha venido afirmando la improcedencia de la impugnación de un acuerdo cuando el mismo resultara contrario a un pacto parasocial en el que participaran todos los socios.

La última cuestión que, según se indicara, suscitan los pactos parasociales hace referencia a la particular regulación a que se someten cuando concurren circunstancias particulares. Nuestro Derecho de las Sociedades de Capital parte del principio de la ajenidad de tales pactos respecto de la configuración corporativa de la sociedad, de modo que constituyen un instrumento para regular las relaciones de los socios con ocasión de la sociedad, pero no determinan el régimen a que ésta se sujeta (art. 29 LSC). Sin embargo, también es cierto que la LSC brinda una atención especial a ciertos pactos parasociales cuando concurre la circunstancia de que se trate de una sociedad cotizada (arts.530 a 535 LSC).

Sin perjuicio de lo que en su momento se estudiará, conviene ahora señalar que la regulación prevista para las sociedades cotizadas considera la relevancia de ciertos pactos parasociales, no de cualquier, cuando van referidos o tienen por contenido regular el ejercicio del derecho de voto o restringir o condicionar la transmisibilidad de las acciones de una sociedad cotizada. Para tales pactos parasociales en la sociedades cotizadas se sanciona un régimen de publicidad cuyo cumplimiento se asegura a través de diversas sanciones que comprometen la eficacia de aquéllos. Ahora bien, estas reglas no suponen, en modo alguno, una alteración del significado y calificación de los pactos parasociales sino que obedecen a una razón bien distinta. En efecto, el elemento relevante y que ha llevado al legislador a establecer estas reglas particulares radica en incidencia que tales pactos pueden tener en el curso de la cotización de las acciones admitidas a negociación en un mercado secundario, de modo que viene a requerirse la necesaria información y publicidad sobre esos acuerdos entre socios que inciden en el ejercicio del derecho de voto o restringen o condicionan la posibilidad de transmitir tales acciones. El conocimiento y publicidad de este tipo de información, obviamente, podrá influir de modo relevante la valoración que el mercado haga respecto de las acciones.