El art. 149 LSC sanciona la prohibición de que la sociedad, en aquellos supuestos en que resulte ser acreedora de un socio o de un tercero, puede aceptar en garantía sus propias acciones. Acertadamente, el precepto no se limita a la interdicción de la prenda de las propias acciones pues extiende la misma regla prohibitiva a cualquier otra forma en que la garantía se constituye sobre tales valores.
La primera y más importante cuestión que suscita esta norma prohibitiva es la relativa al fundamento a que obedece la prohibición que encierra.
A fin de dar respuesta a tal interrogarse, ha sido tradicional la consideración de este precepto como una suerte de norma complementaria del régimen reservado a la adquisiciones de acciones propias, aunque no cabe desconocer que para alcanzar tal resultado hubiera basado la aplicación de las normas generales de represión del fraude de ley. En realidad, esta prohibición tiene un fundamento autónomo, que obedece a la presencia de dos riesgos en este tipo de operaciones y que justifican el alcance prohibitivo de la regla de que comentamos. En primer lugar, mediría un riesgo de carácter corporativo en la aceptación de las propias acciones por parte de la sociedad acreedora, pues resultaría posible que los administradores sociales vinieran a ejercer el derecho de voto que correspondiera a las acciones que constituyen la garantía. Así sucedería en aquellos supuestos en que, al amparo de la previsión del art. 132.1 LSC, los estatutos sociales determinaran que corresponde el ejercicio del derecho de voto anudado a las acciones pignoradas al acreedor pignoraticio. Pero igual resultado se alcanzará fácilmente en cualquier otro supuesto pues, en atención a las circunstancias que rodean la garantía, media el riesgo evidente de una posible prevalencia por parte de los administradores frente al deudor, de tal manera que ese riesgo corporativo vendría a realizarse. En ambos casos, ante el ejercicio del voto correspondiente a tales acciones en orden a la formación de la voluntad social en la JG.
Pero, no sólo media ese riesgo descrito, sino que, también, en la aceptación por la sociedad de una garantía constituida sobre sus propias acciones concurre, sobre todo, un riesgo de carácter financiero. Dada la caracterización de las acciones como un bien de segundo grado, parece evidente que las acciones propias no son un instrumento idóneo para garantizar el crédito de la Sociedad emisora. En efecto, la constitución de una garantía de este tipo vendría a tener el significado de que el propio acreedor se convierte en garante, dada su incidencia en la determinación del valor de la cosa pignorada o en entregada en garantía. Pero, ademas, ese riesgo se agravaría en los supuestos en que la realización de la garantía acabara en la entrega al acreedor de las acciones propias que atendían aquella función de garantía. Podría afirmarse, sin embargo, que si a la sociedad se le permite realizar la operación sin requerir garantía alguna pese a lo arriesgado de aquélla, vendría a carecer de sentido prohibir la misma operación cuando venga garantizada con las propias acciones. Sin embargo, el argumento, con ser inteligente, no puede aceptarse. En efecto, la finalidad a la que responde la norma no es tanto salvaguardar la integridad del capital como sancionar la interdicción de instrumentos jurídicos discutibles. Esto es, la norma viene a sentar una exigencia, en el sentido de que si la sociedad estima precisa una garantía no podrá consistir en la prenda de las propias acciones, pues la misma no generaría la confianza que en principio se anuda a la prestación de una garantía.
El significado prohibitivo de la norma acogida en el art. 149 LSC obliga a una correcta determinación del supuesto de hecho que contempla. Con tal finalidad, se hace precisa una delimitación tanto positiva como negativa del mismo. Y, en tal sentido, pues ese resultar de gran utilidad acudir, conociendo ya su ratio, a la literalidad del precepto. Pues bien, la utilización de la locución “aceptar otra forma de garantía” tiene como consecuencia que la constitución de la misma recayendo el derecho real de garantía sobre las propias acciones venga impedida por cuanto se dispone en la norma. Pero, de igual manera, el empleo del infinitivo aceptar en este contexto parece que justifica la consideración de que también vienen prohibidas todas aquellas formas de garantía que recaigan sobre las propias acciones e, incluso, aquellos actos y negocios jurídicos que vengan a cumplir una función similar o idéntica a la que atienden las garantías. Conforme con cuanto antecede, habrá que extender el ámbito de aplicación de esta norma y considerar que la prohibición recae no sólo sobre la prenda de acciones propias, sino también sobre un posible derecho de retención así como las adquisiciones fiduciarias con causa de garantía que tuvieran por objeto las propias acciones.
Ahora bien, no nos ha de bastar con las anteriores consideraciones pues resulta conveniente, a fin de ligar una mayor claridad, que procedamos a una delimitación negativa del supuesto de hecho prohibido por cuanto se dispone en el art. 149.1. Con tal finalidad conviene volver a la literalidad del precepto, pues el término aceptar con que se delimita el ámbito de la prohibición resulta revelador de que la prohibición allí contenida ha de recaer solamente sobre las formas de garantía que tengan un origen voluntario, excluyéndose, por tanto, aquéllas otras de origen legal.
Sin embargo, la prohibición de aceptación en garantía de las propias acciones viene sancionada en el texto legal como prohibición relativa. En este sentido, la norma advierte de la licitud de la aceptación de una garantía constituida sobre acciones propias cuando la misma se lleve a cabo dentro de los límites y con iguales requisitos aplicables a la adquisición de las mismas. Por otra parte, el apartado segundo de este precepto advierte una segunda excepción pues la prohibición no se aplicará a las operaciones hechas en el ámbito de las actividades ordinarias de los bancos y otras entidades de crédito. Por tanto, el legislador advierte del alcance relativo de la prohibición que nos ocupa al permitir dos excepciones que ahora hemos de analizar. Ahora bien, en tales casos, la sociedad que aceptara tales garantías deberá constituir una reserva indisponible por el importe de las acciones propias aceptadas en garantías.
Mientras se mantenga la garantía constituida sobre las propias acciones, éstas quedarán sujetas, en la medida en que resulte compatible, al estatuto de las acciones constituidas en autocartera.
El texto legal no dispone regla alguna que resulte aplicable en los casos de infracción de la prohibición de aceptación en garantía de las propias acciones. Ello tiene como consecuencia la aplicación de la norma general acogida en el art. 6.3 CC, de modo que sería de aplicación la sanción de nulidad por contravención de una norma imperativa. Pero, la nulidad ha de predicarse exclusivamente del negocio de garantía, pues es éste el que resulta prohibido de conformidad con cuanto dispone el art. 149 LSC. Extender tal sanción de nulidad a cualquier otra realidad negocial, junto con carecer de razón alguna, no tiene apoyo ni en la estructura del particular supuesto ni tampoco, en el contenido de la prohibición que, no conviene olvidarlo, sanciona la interdicción de ciertos negocios de garantía sobre las propias acciones y no respecto del negocio garantizado con éstas.
