Posición jurídica de fundaciones y promotores

En el desarrollo del proceso de fundación simultánea tiene un evidente protagonismo los denominados fundadores, que son más que los sujetos que, suscribiendo las acciones o participaciones en que se divide el capital social, otorgan la escritura de constitución de la sociedad. De igual manera, y en el ámbito del procedimiento de fundación sucesiva, ese papel protagonista corresponde a los promotores, en cuanto sujetos que tienen la iniciativa fundacional mediante a la asunción del programa de fundación.

Un aspecto que, en este contexto, ha de analizarse es el relativo a la posición de estos fundadores y promotores. Este estudio requiere pronunciarse sobre dos grandes cuestiones, pues habrá que atender tanto a las ventajas que, como remuneración por la labor fundacional, pueden reservarse estas personas en la sociedad, al igual que a la responsabilidad que asumen por la tarea ejecutada.

En lo que hace a la retribución por la labor fundacional desarrollada, la LSC reconoce la licitud de las ventajas especiales que pudieran reservarse los fundadores y promotores. En este sentido, el art. 27.1 LSC advierte tal posibilidad destacando que se trata de derechos especiales de contenido económico, sin que deban acomodarse a un concreto modo de retribución. Debe observarse que la LSC limita la posibilidad de pactar estas ventajas especiales por el desarrollo de la labor fundacional respecto de aquellos casos en que la sociedad que se constituye esa una SA, no estableciendo una previsión semejante respecto de la SL.

Admitida la licitud de tales ventajas especiales de fundadores y promotores, en cuanto retribución por el proceso fundacional, la LSC concreta, igualmente, los límites que han de respetar. En primer lugar, el art. 27.1 LSC advierte tanto un límite cuantitativo como otro temporal, pues las ventajas especiales que así se reservaran no podrán ser superiores a el 10% de los beneficios netos obtenidos según balance, una vez deducida la cuota destinada a la reserva legal, y, de otro lado, su vigencia no podrá ser superior a los 10 años, junto con estos requisitos de licitud, la norma también sanciona otro de eficacia, pues la previsión de estas ventajas especiales ha de acogerse en los estatutos, de modo que si así no se hiciera no surtirán efectos frente a la sociedad.

Por último, el régimen reservado para las ventajas especiales de fundadores y promotores se cierra con dos previsiones más. En primer lugar, y dado su carácter patrimonial, estos derechos son transmisibles, de modo que incluso podrán, a efectos de su circulación, formalizarse en títulos nominativos que nunca deberán confundirse con las acciones. De otra parte, se exige igualmente que los estatutos sociales adopten las previsiones oportunas sobre el modo de liquidación de tales ventajas patrimoniales para los supuestos de su extinción anticipada.

En el ámbito de la SA y respecto de los promotores, bastará con señalar que asumen, tanto frente a la sociedad como en relación con terceros, una responsabilidad solidaria respecto de realidad y exactitud de las listas de suscripción que han de presentar a la junta constituyente; de los desembolsos iniciales exigidos en el programa de fundación y de su adecuada inversión; de la veracidad de las declaraciones contenidas en dicho programa y en el folleto informativo, y de la realidad y la efectiva entrega a la sociedad de las aportaciones no dinerarias (art.. 54 LSC).

Mayor relevancia práctica tiene la previsión del régimen de responsabilidad exigible a los fundadores de carácter común para todos los tipos de sociedad de capital. La norma básica a este respecto es el art. 30 LSC, en donde se dispone el régimen de legitimación para exigir esta responsabilidad, su carácter y las causas de las que deriva (art. 30.1 LSC).

En este sentido, hay que observar que la legitimación activa recae sobre la sociedad y sobre los socios, quienes podrán requerir la oportuna responsabilidad a los fundadores, en cuanto legitimados pasivamente. Tal responsabilidad se sanciona con carácter solidario. Por otra parte, y en lo que hace a las causas que desencadenan la posible exigencia de responsabilidad, el texto legal señala que los fundadores responderán de la constancia integra de las menciones requeridas por la Ley para la escritura de constitución, de la exactitud de las declaraciones que se incorporaran en la misma, así como de la adecuada inversión de las cantidades destinadas al pago de los gastos derivados del proceso fundacional.

A fin de evitar ciertas prácticas no desconocidas, el texto legal añade una última previsión en esta sede. En este sentido, hay que señalar que la responsabilidad exigible a los fundadores se extiende, igualmente, a las personas por cuya cuenta hayan obrado estos (art. 30.2 LSC). Con esta regla se intenta poner coto a la presencia de testaferros y personas interpuestas en el proceso fundacional, esto es, de quiénes no teniendo, de por sí, un interés de otra persona cuya constancia en la escritura de constitución de omite.