En la fundación de toda sociedad de capital cabe diferenciar dos elementos pues, junto con la necesaria manifestación de la autonomía de la voluntad, se da una participación pública. Esto es, junto con el contrato, se actúa un control público que se manifiesta tanto en el momento de constitución de la sociedad como en el cierre del proceso de fundación. Esa participación pública se actúa ya en el momento en que se perfecciona el contrato de sociedad de capital, pues éste requiere el otorgamiento de escritura pública. De este modo, el notario solo autorizará el otorgamiento que hagan los particulares si el mismo se ajusta a las exigencias legalmente dispuestas. Pero, tal intervención no basta, pues al requerirse la inscripción registral de la escritura que fuera otorgada, el registrados calificará ésta y, tras superar el control de legalidad que éste actúa, se procederá a la inscripción, poniendo fin al proceso fundacional.
Estas ideas ponen de manifiesto que la fundación de una sociedad de capital es algo más que la mera perfección de un contrato, pues la manifestación de la autonomía de la voluntad se sujeta a un doble de legalidad, tanto notarial como registral, a fin de dar lugar al surgimiento en el tráfico de una sociedad de capital.
La legislación española diferencia distintos procedimientos de fundación de una sociedad de capital, requiriendo en todos ellos el desarrollo de una fase negocial y la actuación de una participación pública.
En este sentido, es tradicional, y así lo recoge la LSC, la distinción entre un procedimiento de fundación simultánea de la sociedad de capital y un procedimiento de fundación sucesiva que, en principio y sin perjuicio de lo que luego se dirá, queda reservado para la SA.
En el procedimiento de fundación simultánea, también llamado de fundación por convenio, los interesados convienen la fundación de la sociedad y asumen todas las acciones en que se divide su capital en un solo acto (art. 19.1 LSC). Por el contrario, en el procedimiento de fundación sucesiva no hay una unidad de acto en el momento inicial, sino que la formación del contrato constitutivo se la sociedad es resultado de un procedimiento complejo, pues se acude al ahorro colectivo para que acuda a participar en tal acto de constitución mediante la suscripción de las acciones en que se divida el capital social. Como antes se indicara, este procedimiento de fundación sucesiva queda reservado exclusivamente para las SA (el art. 19.2 LSC dispone que las SA podrán constituirse también en forma sucesiva por suscripción pública de acciones).
Al margen de lo anterior, y con muy limitada técnica jurídica, la LSC ha incorporado una previsión acerca de lo que denomina como sociedades en régimen de formación sucesiva (art. 4 bis LSC). Esta previsión es ajena al denominado procedimiento de formación sucesiva de una sociedad de capital, y con el se disponen unas reglas particulares para aquellos casos en que la sociedad no alcance a satisfacer, en el momento fundacional, las exigencias del capital mínimo, disponiendo un régimen específico en tanto en cuanto aquel no sea respetado y sin que por ello quede afectado el cierre del proceso de fundación de tal sociedad. Esta previsión del art. 4, de defectuosa técnica jurídica y de muy dudosa oportunidad, solo puede aplicarse si la sociedad que ha cerrado su proceso de fundación es una SL.
