El proceso de fundación de una sociedad de capital exige el otorgamiento de la escritura por la que se constituya pero, también, la Ley dispone que ésta deberá inscribirse en el RM (art. 20 LSC).
La eficacia de esta previsión legal viene a asegurarse no solo a través del régimen previsto para la sociedad devenida irregular, y que antes se ha analizado, sino también a través de distintas reglas disponiendo la legitimación a fin de solicitar la inscripción registral. En este sentido, la LSC se pronuncia concretando a quién corresponde tal legitimación y, de otra parte, formula un deber legal.
En primer lugar, el texto legal atribuye la legitimación para presentar la solicitud de inscripción registral de la escritura de constitución a favor tanto de los socios fundadores como de los administradores sociales que hubieran sido designados. Esta legitimación se concede con una cierta amplitud, pues los sujetos indicados se encuentran facultados no solo para instar la inscripción en el RM sino, también, para , si así fuera preciso, presentar la pertinente solicitud de inscripción en el Registro de la propiedad y en el de bienes muebles, al igual que para actuar la liquidación de impuestos así como su pago (art. 31 LSC).
De otra parte, la Ley advierte que esa legitimación es, ademas, una legitimación debida. Con ello se quiere indicar que el art. 32 LSC dispone un deber de solicitar la inscripción registral de la escritura de constitución que resulta exigible a los legitimados; esto es, a los socios fundadores y a los administradores nombrados. Ahora bien, al configurar tal deber, el texto legal se pronuncia concretando dos aspectos. Así, advierte el plazo de que se dispone para el cumplimiento de tal deber y que es el de dos meses a contar desde la fecha de otorgamiento de la escritura. Junto con lo anterior, dispone cuáles son las consecuencias anudadas al incumplimiento de tal deber, ya que en tal supuesto los legitimados responderán solidariamente de los daños y perjuicios que causaren por el incumplimiento de esta obligación.
Presentada la pertinente solicitud de inscripción, y causada ésta tras la necesaria calificación registral, se dará la publicidad noticia de la escritura de constitución mediante la publicación de sus datos en el BORM (art. 35 LSC). De este modo se cerrará el proceso de fundación de la sociedad de capital.
Llegados a este punto, habrá que cuestionarse los efectos que se derivan del logro de la inscripción registral. Ya conocemos cuáles son éstos tras el otorgamiento de la escritura de constitución, y que se sustancian en el régimen visto para la denominada sociedad de capital en formación. Tras la inscripción, el texto legal advierte expresamente que la sociedad adquirirá la personalidad jurídica que corresponda al tipo social elegido (art. 33 LSC).
Esta es una norma de difícil interpretación. Tradicionalmente se ha advertido que la inscripción requerida para las sociedades de capital encierra un supuesto de inscripción constitutiva. Con ese carácter parece quererse destacar que la inscripción se configura como una condición de existencia de la propia sociedad. Sin embargo, dadas las previsiones de la LSC en torno a la sociedad de capital en formación, así como en los casos de sociedad devenida irregular, no parece posible trasladar, sin más, ese significado clásico que se predica de la inscripción constitutiva, pues la sociedad preexistente a la inscripción y puede actuar, como tal, en el tráfico.
Dadas estas circunstancias, cabría entonces considerar que la sociedad no inscrita es un tipo distinto al tipo social que quiere constituirse, de modo que la inscripción registral, sin afectar a la existencia del ente social, tendría como consecuencia una conversión de la sociedad, haciendo que ésta se transforme en el tipo social elegido como consecuencia de su acceso al RM.
Sin embargo, esta conclusión no parece acertada por varias razones. En este sentido, no hay que dejar de lado que los caracteres esenciales del tipo social, a salvo de la inscripción, ya existen y proceden a ésta. Es más, la característica más destacada de las sociedades capital es previa respecto de la inscripción, pues la LSC advierte la exclusión de responsabilidad de los socios por las deudas sociales antes de que la sociedad quedara inscrita (art. 37 LSC).
Por todo ello, parece razonable reformar el significado que cabe predicar de la inscripción constitutiva. Y en este sentido habrá que destacar que se trata de un supuesto en el que la publicidad registral tiene carácter necesario, en el sentido de que el legislador impone la inscripción con carácter obligatorio. Esta es una característica común tanto a los supuestos de inscripción constitutiva como en aquellos casos en que la inscripción, resultando obligada, tiene carácter declarativo. Ahora bien, entre ambos cabe sentar una diferencia importante, pues en aquellos supuestos en que la inscripción tenga carácter declarativo la Ley no excluye la oponibilidad que pueda lograrse para el acto sujeto a inscripción en virtud de la publicidad de hecho (art. 21.4 CCom). Pues bien, si se trata de un caso en que la inscripción tiene carácter constitutivo se daría una circunstancia más, en el sentido de que no solo la inscripción resulta obligatoria sino, que también, se excluye toda eficacia de la publicidad de hacho, firmándose la publicidad legal como único y excluyente medio de oponibilidad del acto inscrito.
