Procedimiento de fundación simultánea o por convenio

Como antes se ha indicado, el procedimiento de fundación simultánea o por convenio de una sociedad de capital es aquél que se caracteriza por que, en un solo acto, los interesados convienen la fundación de la sociedad y asumen íntegramente las acciones o participaciones en que se divide el capital social. Por lo tanto, la nota que caracteriza el procedimiento de fundación simultánea es la unidad de acto. En el mismo acto, se celebra el contrato entre los interesados, quiénes en tal momento manifiestan asumir las acciones o participaciones en que se divide el capital social, otorgando a tal fin la pertinente escritura pública.

De acuerdo con esta descripción del procedimiento de fundación simultánea, cabe destacar como en él hay que diferenciar tres elementos que concurren en el mismo momento.

En primer lugar, y desde un punto de vista negocial, nos encontramos con un solo negocio jurídico que es el contrato de sociedad. En éste se incorporarán las menciones necesarias de todo contrato, pero también las propias del contrato de una sociedad de capital y que la LSC viene a requerir. De esta manera, en tal acuerdo se decidirán los contenidos requeridos tanto en lo que hace a la forma pública exigida como los relativos a los estatutos sociales.

En la ejecución de tal acto, además, los interesados deberán realizar una manifestación de voluntad específica, y que recogerá la escritura social, por la que suscriben o asumen las acciones o participaciones en que se divide el capital social. Esta asunción del capital social se hará bajo el respeto de los presupuestos que dispone la LSC para la suscripción de las acciones o la asunción de las participaciones según cuál sea el tupo de sociedad de capital que quiera constituirse. Por ello, la suscripción de las acciones o la asunción de las participaciones ha se ser íntegra, aunque en razón del tipo social pueda exigirse un desembolso parcial o íntegro de las aportaciones según los casos.

En último lugar, también es necesario que en ese mismo momento en que se decide la constitución de la sociedad y se actúa la suscripción o la asunción íntegra de su capital, se formalice el contrato mediante su elevación a escritura pública que será objeto, en un momento posterior, de inscripción en el RM.

En relación con el procedimiento de fundación simultánea de una sociedad de capital conviene destacar ahora dos ideas.

En primer lugar, el desarrollo de todas estas actuaciones, y que han de llevarse a cabo bajo el principio de unidad de acto, tiene como protagonistas a los denominados fundadores. Éstos no son más que los primeros socios de la sociedad que se constituye, pues fundador es quien otorga la escritura en la que se formaliza el contrato o convenio y, además, asume las acciones o participaciones en que se divide el capital social (art. 21 LSC).

De otra parte, hay que advertir que la formalización del contrato en escritura pública tiene un particular significado que hay que destacar. En efecto, no estamos ante una simple exigencia de forma que hace que ésta sea obligatoria sino que tal requisito lo es con carácter constitutivo. Con ello lo que quiere ponerse de manifiesto es que no hay, como tal, un contrato de sociedad de capital en ausencia de la necesaria forma pública. La LSC destaca tal idea, ya que si las sociedades de capital se constituyen por contrato (art. 19.1 LSC), no habrá que olvidar que la constitución de las sociedades de capital exigirá escritura pública (art. 20 LSC).

La exigencia con carácter esencial de la forma pública para la constitución de una sociedad de capital aboca a varias consecuencias. Así en la forma pública deberán tener la oportuna constancia todas aquellas menciones que, exigidas por la Ley, vengan a reflejar todas las actuaciones que necesariamente han de darse en el acto de constitución de la sociedad. De otro lado, si la forma es esencial no cabe hablar de convenio o contrato de sociedad de capital si éste no se ha formalizado en escritura pública. Ello significa, en último término, que el proceso fundacional de la sociedad de capital arranca con el otorgamiento de la escritura pública. Ello significaba, en último término, que el proceso fundacional de la sociedad de capital arranca con el otorgamiento de la escritura pública, sin que quepa considerar que el mismo se ha iniciado con anterioridad.