El concepto de Sociedad aparece recogido tanto en el art. 1665 CC, como en el art. 116 CCom. La lectura de ambos preceptos, cuyas coincidencias materiales e, incluso, literales no se pueden ocultar, obliga a concluir señalando que la sociedad es un contrato por el que dos o más personas ponen en común dinero, bienes o industria para realizar una actividad y con el fin de repartir entre sí las ganancias que se obtengan.
Pues bien, si de atiende a tal concepto parece que un elemento relevante e indispensable para que el supuesto pueda calificarse como sociedad es la concurrencia de un fin de lucro. De este modo, parece que el elemento que vendría a diferenciar la sociedad respecto de la asociación es la concurrencia de fin de lucro. Por ello, podría afirmarse, con los matices que luego se verán, que la sociedad no sería más que la agrupación voluntaria de personas que persigue un fin de lucro .
Frente a esta caracterización, se ha venido a defender la vigencia en el Derecho español de un concepto amplio de Sociedad en sentido estricto como la asociación. En este sentido, se considera que la exigencia del fin de lucro no sería, como tal, un requisito necesario sino, mejor, un elemento usual en el tráfico respecto de las sociedades. Así, se advierte que la norma fundamental no sería el art. 1665 CC, sino, mejor, cuanto dispone el primer inciso del art. 1666 CC, al disponer que la sociedad habrá de establecerse en interés común de los socios. En virtud de esta precisión, se nos dice, debe concluirse afirmando que el elemento esencial de la noción de sociedad no sería tanto un fin de lucro como la presencia de una comunidad de fin que se da entre los participes en el contrato de sociedad. Por ello, se advierte que la causa del contrato de sociedad es plural y fungible, pudiendo ésta responder a los más cariados fines, pues lo verdaderamente relevante es su carácter común a los socios.
Sin desconocer el indudable valor de esta opción, ha de señalarse que la misma puede ser objeto principalmente, de tres críticas, pues resulta contrario al modelo vigente en España durante la época de la Codificación y que, con todos los marices que se quiera, parece acogerse en el texto constitucional, junto con dejar de lado el tenor literal del art. 1665 CC, En primer lugar, es innegable que en la época de la Codificación en España, como sucedía con la mayoría de los países latinos, estaba vigente un sistema dual, en el que por razones de policía se diferenciaba claramente entre sociedad y asociación. Esa opción de política legislativa, diferenciando entre sociedad y asociación, y al margen de la valoración que pueda merecer, es la que se plasmó en nuestro Derecho positivo y parece estar presente en la norma constitucional. De otro lado, el tenor literal de los arts. 1665 CC, y 116 CCom. Es tajante, disponiendo que el fin perseguido, esto es, la causa del contrato de sociedad, es la obtención de un lucro repartible entre sus miembros. Por último, el art. 1666 CC no pretende ofrecer un concepto de lo que sea una sociedad, pues esa labor ya se había atendido con cuanto dispone el art. 1665 del mismo texto legal, sino establecer ciertas exigencias de contenido respecto del contrato. Si se repasa el tenor literal del citado art. 1666 CC podrá comprobarse cómo se establece una primera exigencia en lo que hace a su objeto, esto es, la actividad de que se quiere desarrollar, y que ha de ser licita. Pero, también, la norma sienta una exigencia más de contenido respecto de tal contrato, pues la sociedad habrá de establecerse en interés común de los socios o lo que es lo mismo, a todos ha de afectar sin que pueda excluirse a alguno se ellos.
Por todas estas razones, habrá que concluir afirmando que solo hay sociedad si la misma persigue la obtención de un lucro repartible entre los socios. El sistema español es un sistema dual, en donde en razón del fin perseguido se diferencia entre sociedad y asociación, tal y como ha venido manifestando la jurisprudencia.
De todas las maneras, frente al concepto de sociedad articulado sobre la finalidad de la obtención de un lucro repartible, se ha intentado una segunda vía para su crítica y, a la vez, defender un concepto amplio de sociedad despojado de tal elemento causal. Así, se acude a nuestro derecho positivo, recordando que el art. 2 LSC advierte que las sociedades de capital, cualquiera que sea su objeto, tendrán carácter mercantil. Por lo tanto, nuestro derecho estaría admitiendo la constitución de sociedades de capital para los mas variados fines. De este modo, y con fundamento en tal precepto, viene a advertir que es irrelevante la persecución o no de un fin de lucro, sin que ello afecte a consideración de esos supuestos como sociedad.
Sin embargo, no parece que deba aceptarse esa argumentación. En rigor, el art. 2 LSC tan sólo acoge, el llamado criterio de mercantilidad por la forma. Con éste quiere ponerse de relieve que con independencia de cuál sea el objeto, esto es, la actividad que se quiera desarrollar, la sociedad de capital es calificada como sociedad mercantil. Por tanto, la finalidad de tal criterio es resolver el problema de la mercantilidad en ciertos tipos de sociedades, pero no más. Por otro lado, no deben confundirse las nociones de objeto de la sociedad y la de fin social. El art. 2 LSC no contiene manifestación alguna respecto de la exigencia de fin de lucro, de modo que habrá que concluir que ésta habrá de satisfacerse, también, en las sociedades de capital. Es decir, una sociedad de capital es, necesariamente, una sociedad y, por tanto, habrá de satisfacer las exigencias que requiere tal concepto, entre las que aparece el fin de lucro que disponen tanto el art. 1665 CC como el art. 116 CCom.
En definitiva, la sociedad es un contrato por el cual dos o más personas ponen en común dinero, bienes o industria para desarrollar una actividad con la que obtener un lucro repartible entre ellos.
Este concepto se corresponde con el que acoge nuestro Derecho positivo. No obstante su aparente sencillez han de hacerse ciertas matizaciones. En primer lugar, la referencia a que es lo que se pone en común, no suscita dudas a salvo la mención a la entrega de industria que, en este contexto, ha de entenderse como sinónimo de servicios. Es posible que el contrato no exista como tal, pues la sociedad, en ciertos tipos sociales, puede tener su origen en una declaración de voluntad unilateral. Por último, mayor relieve tiene otro aspecto, pues es necesario concretar que ha de entenderse por lucro o finalidad de lucro en este contexto. Este elemento, característica esencial del contrato de sociedad conforme con nuestro Derecho positivo, debe entenderse bajo un concepto deliberadamente amplio, tal y como ha venido manifestando la jurisprudencia.
