El proceso por el que surge la sociedad mercantil arranca con la perfección del contrato social, el cual deberá ser formalizado en escritura pública para después causar la pertinente inscripción en el RM. Pero es posible, y lamentablemente frecuente en nuestro país, que no se observen siempre las exigencias de forma y publicidad que requiere el Derecho positivo y pese a tal circunstancia, la sociedad venga a desarrollar su actividad en el tráfico. En este caso nos encontramos ante las sociedades irregulares.
La calificación y, en consecuencia, el régimen jurídico aplicable a la sociedad irregular ha sido objeto de una notable discusión. Por ello, y ante tales dificultades, resulta acertado diferenciar dos grandes supuestos en razón de que la irregularidad venga a manifestarse respecto de unos u otros tipos de sociedad mercantil.
En relación con las sociedades de capital hay que advertir que contamos con un pronunciamiento expreso de nuestro Derecho positivo respecto de la irregularidad societaria (arts. 39 y 40 LSC). Sin perjuicio de lo que en su momento se analizará, conviene ahora señalar que en estos tipos sociales capitalistas el problema de la irregularidad societaria se manifiesta en la ausencia de una voluntad de cerrar el proceso fundacional, instando la inscripción registral de la sociedad. En efecto, como ya conocemos, en las sociedades de capital la constitución de la compañía se actúa con el otorgamiento de la escritura pública, dado que ésta tiene carácter esencial (art. 20 LSC).
Delimitado así el supuesto de hecho, el régimen jurídico a que se sujeta diferencia dos grandes ámbitos. En este sentido, y en lo que hace a las relaciones externas de la sociedad, expresamente se dispone la aplicación del régimen previsto en tales casos para las SCol o las sociedades civiles, según que el objeto social sea calificado como mercantil o civil (art. 39 LSC). De este modo, se excluye la aplicación en esas relaciones externas de las normas que rigen para el tipo de sociedad capitalista cuyo proceso de fundación se ha cerrado en falso, dada la audiencia de inscripción registral. Por el contrario, las relaciones internas, se gobiernan por cuanto se hubiera dispuesto en el contrato y, en su defecto, por las normas que resulten aplicables en razón del tipo se sociedad de capital por el que los socios optaron. En cualquier caso, resulta obvio que la aplicación de estas reglas (arts. 39 y 40 LSC) pone de manifiesto la personalidad jurídica de la sociedad irregular.
Mayor complejidad plantea el supuesto de la irregularidad societaria cuando lo referimos a una sociedad personalista. En principio, también parece que contamos con un pronunciamiento expreso de nuestro Derecho positivo sobre el problema de la irregularidad societaria cuando ésta va referida a una sociedad de personas, tal y como disponen los arts. 117 y 120 CCom. Sin embargo, la interpretación de estos preceptos requiere diferencias los distintos aspectos del problema.
En lo que hace al aspecto interno, debe partirse de algunas reglas que ya conocemos. En efecto, la omisión de los requisitos de forma y de publicidad no afecta a la válida constitución de la sociedad, pues la perfección del contrato de sociedad es previa respecto de tales exigencias (art. 119 CCom). Por lo tanto, no se incide en el contrato pero no se satisfacen las exigencias que requiere la regular constitución de la sociedad, pues se cierra en falso el proceso fundacional de la sociedad. En estas circunstancias, y tras el contrato, la sociedad personalista vendrá a actuar en el tráfico pese la omisión de la estructura pública o la ausencia de su inscripción registral. Ahora bien, el contrato social es plenamente válido y conforma, al menos, el régimen interno o de los socios respecto de la sociedad, tal y como pone de manifiesto el art. 117 CCom. Por lo tanto, el régimen jurídico aplicable a las relaciones internas de una sociedad personalista irregular vendrá dado por los pactos que hubieran alcanzado los socios. Pero, también, en estas relaciones internas y en defecto de pacto habrá de aplicarse el régimen dispuesto para el tipo se sociedad que los socios han constituido, pues no hay razón alguna para negar la eficacia de su voluntad cuando eligieron construir un concreto tipo social.
Mayores dificultades se dan a la hora de concretar el régimen jurídico aplicable a las relaciones que la sociedad personalista irregular tuviera con terceros. El Derecho positivo parece contemplar tales relaciones externas y respecto de ellas dispone que los encargados de la gestión social que contravinieren lo dispuesto en el artículo anterior, las exigencias de forma pública y publicidad registral de la sociedad, serán solidariamente responsables para con las personas extrañas a la compañía con quienes hubieren contratado en nombre de la misma (art. 120 CCom). La interpretación de este precepto no es sencilla y dado lugar a dos grandes opiniones.
En la primera de ellas se nos dice que la sociedad no constituida regularmente carece de personalidad jurídica, pues este atributo es consecuencia que va unida a la inscripción registral de la sociedad. Por lo tanto, quienes vendrían a quedar vinculados con los terceros son los gestores sociales que celebraron aquellos actos y contratos en nombre de la pretendida sociedad que era irregular. La particularidad que destaca el citado art. 120 CCom radica en la afirmación de que esa responsabilidad de los denominados gestores será solidaria.
Sin embargo, la opinión anterior parte de una premisa que quizás no resulte con el hecho de la inscripción registral. Así sucede respecto de la sociedad civil o, en el ámbito de las sociedades mercantiles con la sociedad en formación que no es un tipo social sino una situación medio tempore pro que atravesarán los distintos tipos de sociedades mercantiles. Pero, también con carácter general no puede dejarse de lado que el art. 116.2, en relación con el art. 119, ambos del CCom, llevan a afirmar, como antes se hiciera, que la personalidad jurídica es un efecto derivado del contrato de sociedad, en cuanto contrato de organización. Por lo tanto, habrá que afirmar que la sociedad personalista irregular es una sociedad con personalidad jurídica.
De otro lado, la vinculación entre personalidad jurídica e inscripción registral, junto con no encontrar acomodo en nuestro Derecho positivo, puede ser objetada por dos razones más. En primer lugar, tal vinculación resulta contraria a la finalidad pretendida, pues resulta negativa para la seguridad del tráfico. En puridad,los actos y contratos llevados a cabo en nombre de una sociedad, de la que se niega su personalidad jurídica, haría que la protección de los terceros fuera menor, pues no quedaría vinculado el patrimonio social y solo tendrían la tutela derivada de la responsabilidad personal de los gestores. Pero, además, la vinculación entre personalidad jurídica e inscripción registral encierra una interpretación puramente formalista de nuestro Derecho. En efecto, con tal interpretación de nuestras normas viene a desconocerse que la sociedad irregular es una sociedad publicada, pues ha actuado en el tráfico, ya que así es conocida por los terceros que con ella se relacionaran. Es decir, en la sociedad personalista irregular hay un defecto de publicidad legal pero, también, en ella concurre una publicidad de hecho.
Por todas estas razones, parece preferible afirmar que no cabe un formalismo que desconozca la actuación de la sociedad irregular en el tráfico. El tercero que contrató conocía por la publicidad de hecho que lo hacía con una sociedad. Ahora bien, ello lleva a afirmar la personalidad jurídica de la sociedad irregular pero, de igual modo, suscita el problema de cuál habrá de ser el régimen jurídico aplicable a tales relaciones externas, garantizando la seguridad del tráfico. Pues bien, ese régimen debe ser el general previsto en el Derecho de sociedades; esto es el tipo general de sociedad mercantil que no es otro que el régimen dispuesto para la SCol. A este régimen de responsabilidad previsto para la colectiva se ha de añadir la previsión del art. 120 CCom, de manera que se superpondrá, la responsabilidad solidaria de los gestores respecto de la que cabe exigir a la propia sociedad irregular.
Esta opinión que afirma la personalidad jurídica de la sociedad personalista irregular y la aplicación en las relaciones externas, del régimen dispuesto para la SCol, en cuanto tipo general de sociedad mercantil, ha sido asumida desde hace tiempo por la jurisprudencia.
