El fenómeno sociativo, en cuya virtud se establece un vínculo de colaboración de carácter permanente y para la realización de un fin, más o menos, duradero, tiene actualmente una indudable relevancia en la vida social. Las personas físicas y jurídicas se reúnen para lograr la realización de los fines más variados ( asociaciones de beneficencia, partidos políticos, etc.) e, incluso, también participan en ese fenómeno asociativo los propios Estados.
Entre esas manifestaciones de colaboración también se puede hacer referencia a su proyección en el ámbito del tráfico económico, en donde se concreta mediante distintas formas de desarrollo de la actividad mercantil. Sin embargo, ese asociacionismo parece tener un particular significado en el Derecho Mercantil, dando lugar al Derecho de Sociedades. Ahora bien, como habrá ocasión de ir detallando, las finalidades prácticas que se pretenden con el Derecho de Sociedades son muchas y muy diversas, pues puede obedecer a la búsqueda de técnicas que limiten la responsabilidad de los intervinientes pero, también, es indudable que la complejidad de la actividad empresarial, al menos la de cierta dimensión, requiere la colaboración permanente de una pluralidad de sujetos y solo puede actuarse con el recurso a la figura del empresario social.
Desde luego, el fenómeno asociativo tiene una indudable legitimación en cuanto dispone el art. 22 CE, que reconoce el derecho a la libre asociación como derecho fundamental. Podría entonces plantearse una cuestión no exenta de importancia práctica, de modo que nos interrogáramos acerca de si la constitución y utilización de una sociedad mercantil encierra una manifestación de este derecho fundamental de asociación en sentido estricto.
A fin de responder a ese interrogante resulta necesario recordar cuáles son los modelos legales de las agrupaciones voluntarias de personas que existen y así comprobar cuál es el que está vigente en España. Una ojeada al Derecho comparado permite constatar la existencia, básicamente, de dos grandes modelos, con todas las matizaciones a que hubiera lugar.
En una primera opción de política legislativa, el Derecho positivo acoge un molde legal único en el que convergen todas las figuras asociativas. Ese molde legal único es el de la sociedad, siendo ésta definida como contrato por el cual carias personas se obligan a promover un fin común. Frente a esta opción, también puede constatarse una segunda en la que se parte de la contraposición entre dos tipos de agrupaciones voluntarias de personas, diferenciándose entre asociación y sociedad. La asociación, en sentido estricto, viene identificada como aquella agrupación de personas que es resultado del ejercicio del derecho fundamental de asociación y que promueve cualquier fin lícito. De orea parte, la sociedad, en este contexto, vendría a ser aquella agrupación voluntaria de personas que promueven una finalidad económica de carácter particular para así obtener un lucro.
Llegados a este extremo, habrá que cuestionarse cuál pueda dar el modelo vigente en nuestro país. La respuesta ha de partir de cuanto dispone el art. 35 CC, que reconoce como personas jurídicas, de un lado, las corporaciones, asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados. Respecto de las asociaciones, su régimen está constituido principalmente por la LO 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de asociación. El régimen a que se sujetan las sociedades, sin embargo, se concreta en el art. 36 CC Así, las personas jurídicas reconocidas en el art. 35.2 CC, se regirán por las disposiciones relativas al contrato de sociedad, según la naturaleza de éste. De igual modo, hay que tener presente que a estas personas jurídicas no se les aplicarán las reglas de la LO 1/2002, pues su art. 1.4 advierte expresamente que quedan excluidas del ámbito de aplicación de la presente Ley las comunidades de bienes y propietarios y las entidades que se rijan por las disposiciones relativas al contrato de sociedad, cooperativas y mutualidades, así como las uniones temporales de empresas y las agrupaciones de interés económico.
Las ideas anteriores permiten entonces algunas conclusiones. En el vigente Derecho español, se opta por un modelo dualista, de modo que se contraponen las nociones de asociación y de sociedad o ambos casos, hay una nota común, pues tanto en la asociación como en la sociedad se da una agrupación voluntaria de personas. Las diferencias radican en la finalidad pretendida y, en coherencia con ella, el respaldo constitucional que justifica la concreta regulación de cada una de las figuras.
Así, la asociación supone la pluralidad de sus miembros que se vinculan con carácter permanente para el logro de cualquier fin lícito que no esté reservado a orea figura. Desde este punto de vista, supone la realización directa del derecho fundamental reconocido en el art. 22 CE.
Por su parte, la sociedad se caracteriza por el fin que quiere alcanzarse que no es más que, como indica el art. 35.2 CC, un fin de interés particular, sea éste civil, mercantil o industrial. El régimen jurídico aplicable ya no es el propio de las asociaciones sino el específico dispuesto por las disposiciones relativas al contrato de sociedad, según la naturaleza de éste. Además, ha de tenerse presente que la pluralidad de partícipes es la regla general en la sociedad, pero que, sin embargo, ésta no tiene carácter necesario, pues se admite, en determinados tipos de sociedad, la unipersonalidad. Toso lo anterior permite concluir afirmando que la finalidad última que se persigue con la constitución de una sociedad es de carácter patrimonial y de participación en el tráfico. Por ello, la legitimación constitucional del derecho de sociedades no se encuentra tanto en cuanto dispone el art. 22 CE sino, antes bien, en lo preceptuado por el art. 38 CE, pues supone un instrumento al servicio del ejercicio de la libertad de empresa.
Esta diferenciación entre la asociación y la sociedad, expresamente afirmada por nuestro Derecho positivo, ha sido destacada por la jurisprudencia constitucional. Desde luego, no puede desconocerse cómo la misma responde a ciertos condicionamientos histórica y de técnica legislativa que, seguramente, constituyan la ocasión para un debate que facilite la oportuna reforma legislativa. En todo caso. No puede negarse que tiene un indudable relieve y que conduce a consecuencias prácticas muy importantes, que vienen a concretarse en el distinto relieve constitucional y la protección diferenciada de los diferentes derechos.
