El art. 119 CCom. Dispone que las sociedades mercantiles deberán hacer constar su constitución en escritura pública que será inscrita en el RM. Por tanto, la norma establece una doble exigencia, imponiendo un requisito de forma y otro de publicidad legal.
En lo que hace a la forma impuesta, cabe señalar que la escritura pública actúa a favor de los propios intervinientes en el contrato de sociedad. Ello es así en la medida en que sirve para fijar y dar certeza tanto de la existencia como del contenido del contrato de sociedad. Pero, también la exigencia de la forma pública atiende una función que pudiera calificarse como instrumental. En efecto, en nuestro Derecho esta vigente, en el ámbito registral, un principio de titulación pública (art. CCom), de modo que la escritura se constituye en presupuesto necesario para poder instar la inscripción en el RM.
Respecto de la exigencia de publicidad del contrato de sociedad ha de destacarse que el legislador impone el sistema de publicidad más perfecto y de mayor eficacia, como es el de publicidad legal o publicidad registral. Desde luego, la simple publicidad de hacho o a través de ortos medios no tiene ni puede tener la misma eficacia y resultados. Esta exigencia de publicidad de la sociedad, que se logra con la inscripción en el RM, se actúa a favor de los terceros y de la seguridad del tráfico que, obviamente, pueden verse afectados por la actuación que vaya a desarrollar ese sujeto, la sociedad, realizando la actividad que constituye su objeto social.
Esta doble exigencia de forma y publicidad legal respecto del contrato de sociedad viene a poner de manifiesto algo más que conviene destacar. La fundación de una sociedad mercantil supone necesariamente algo más que la simple perfección de un contrato. En realidad, encierra un proceso, más o menos dilatado en el tiempo, y se conforma con una pluralidad de actos. De ahí que, cuanto se proceso, se integra por distintas fases o actos cuya superación tiene ciertos efectos en relación con la situación precedente.
Por otro lado, también hay que destacar otra circunstancia más. En ese proceso que supone la fundación de una sociedad mercantil puede constatarse cómo su inicio descansa en una manifestación de la autonomía de la voluntad pero, igualmente, resulta indudable que se da una participación del poder público. Esa intervención pública debe considerarse necesaria, en la medida en que la sociedad va a surgir como un tercero en el tráfico y, por tanto, puede verse afectada la seguridad de éste. Ahora bien, habrá que interrogarse acerca de cómo se produce tal intervención pública en el Derecho español. En realidad, nuestro Derecho acoge un sistema de doble control en el proceso de fundación de una sociedad mercantil. En primer lugar, se actúa un control se legalidad con ocasión de la formalización del contrato de sociedad en escritura pública. Esa primer control de legalidad se llevará a cabo mediante la actuación del notario que autorice tal escritura. De otra parte, también se actuará un segundo control se legalidad como es el derivado de la posterior inscripción del contrato de sociedad en el RM. En efecto, nuestro sistema registral no es de mero depósito de documentos sino que, antes bien, el acceso a la publicidad registral requiere superara el trámite de la calificación que llevará a cabo el registrados mercantil. Solo la superación de este control permitirá la inscripción registral.
Ahora bien, y tratándose de requisitos comunes a todos los tipos sociales mercantiles, la exigencia de la forma pública y de la inscripción registral no tiene el mismo significado en cada uno de ellos. En las sociedades personalistas resulta de aplicación la norma general (arts. 117 y 199 CCom) que exige la formalización en escritura pública y la posterior inscripción registral del contrato de sociedad que se hubiera perfeccionado. De este modo, parece que habrá de concluirse advirtiendo que ambas exigencias se disponen como requisitos que han de observarse cuando el contrato de sociedad ya existe como tal y a fin de lograr la regularidad en la fundación de tales sociedades. Sin embargo, el planteamiento resulta muy distinto en las sociedades de capital ya que la propia constitución de la sociedad, exige su formalización en escritura pública y su inscripción registral, según el criterio tradicional tiene además un carácter constitutivo. Desde luego, las consecuencias que derivan de uno u otro planteamiento en torno a las exigencias de forma y publicidad son muy distintas.
