A)Supuestos de aumento real o efectivo del capital social
Con tal finalidad, y a fin de guardar una elemental exigencia de claridad, conviene clasificar las modalidades básicas que cabe adoptar.
En este sentido, habrá que volver a la distinción de supuestos que antes se hiciera y que toma como referencia el significado patrimonial que pueda tener el aumento del capital social. Así, ha de diferenciarse entre aquellas ampliaciones de capital de carácter real o efectivo, en donde el aumento supone un incremento del patrimonio social. De otra parte, también habrá que considerar aquellos aumentos de capital nominales o contables, en los que su ejecución tiene como resultado que el patrimonio social permanezca constante pus lo que se produce es una reordenación contable de algunas partidas sobre las que puede disponer la sociedad.
Pero también, y dentro de lo que hemos denominado como aumentos de capital de carácter real o efectivo es preciso distinguir en razón de cuál sea el contravalor de tal ampliación. En este sentido, la financiación derivada del aumento del capital puede tener distintos orígenes. En primer ligar, ese incremento podrá lograrse mediante un incremento del activo social, como así sucede cuando la ampliación de capital se hace con cargo a nuevas aportaciones (arts. 299 y 300 LSC). Pero, también, se logrará ese aumento efectivo o real del capital social cuando su contravalor se haga mediante la reducción de su pasivo, resultado que se alcanza cuando el aumento venga a hacerse mediante compensación de créditos (art. 301 LSC).
El primer supuesto que ha de ser considerado es el de los aumentos de capital de carácter real o efectivo, entendiendo por tales aquellos en los que la ampliación acarrea un incremento del patrimonio social.
La primera posibilidad de que el aumento de capital conduzca a tal resultado es aquél en que el contravalor del incremento de tal cifra esté constituido por nuevas aportaciones a favor de la sociedad. Estas aportaciones podrán ser tanto dinerarias como no dinerarias o in natura.
Si el aumento del capital se hiciera contra entrega de aportaciones dinerarias se presentan grandes particularidades, debiendo aplicarse las reglas generales para toda aportación (arts. 58 y ss. LSC) así como las dispuesta en torno a la realidad y efectividad de estas aportaciones dinerarias (arts. 61 y ss. LSC).
La única particularidad que se presenta va referida al supuesto en que la sociedad que acordara tal aumento del capital contra entrega de aportaciones dinerarias fuera una SA. De ser este el caso, no habrá que olvidar una prohibición que sanciona el texto legal, pues solo será posible tal ampliación de capital mediante entrega de aportaciones dinerarias si se hubieran desembolsado íntegramente las acciones previamente emitidas. De esta manera, no podrá acordarse tal ampliación de capital si mediaran desembolsos pendientes, salvo que el importe de éstos no excediera del 3% de la cifra del capital social (art. 299 LSC).
Mayor complejidad plantea el aumento de capital con cargo a aportaciones no dinerarias o un natura. Es evidente que en tal supuesto viene a darse los mismos riesgos que este tipo de aportaciones plantea en sede de fundación de la sociedad. A fin de conjurar tales riesgos, el texto legal viene a disponer tanto un control de valoración de los aportado como ciertas exigencias de información.
En lo que hace referencia a las exigencias de formación, con su cumplimiento pretende ofrecerse a los socios la necesaria información para que puedan adoptar en la JG la decisión de ampliar el capital contra entrega de estas aportaciones no dinerarias. En este sentido, y cuando se quiera proponer a la junta un acuerdo de tal tipo, los administradores sociales deberán redactar un informe que ha de respetar un contenido mínimo, pues describirá los bienes objeto de aportación, indicará su valoración, señalará la identidad de quienes aportaran, especificará las participaciones o acciones que éstos recibirán, concretará la cuantía de la aportación y, por último, reflejará las garantías que se presten en orden a la efectividad de lo aportado. De este modo, se ofrece una información completa sobre la operación proyectada y sobre las aportaciones previstas (art. 300.1 LSC).
Este informe que han de redactar los administradores debe satisfacer una exigencia temporal, pues deberá quedar redactado antes de efectuar la convocatoria de la JG a la que vaya a proponerse la adopción del acuerdo de aumento del capital, pues a partir de tal momento ha de quedar a disposición de los socios. Es más, en la convocatoria deberá hacerse una mención expresa al derecho de todo socio para examinar ese informe en el domicilio social así como para pedir su envío gratuito (art. 300.2 LSC).
Junto con estas exigencias de información, la ampliación de capital con entrega de aportaciones no dinerarias queda sujeta a un control de valoración de lo aportado. Ese control de valoración que ha de respetarse no es otro que el previsto, con carácter general, en sede de fundación de la sociedad de capital (arts. 73 y ss LSC).
En relación con este control de valoración debe diferenciarse entre los distintos tipos sociales a fin de verificar sus resultados prácticos. Así, si la sociedad fuera una SL, el texto legal sanciona la responsabilidad solidaria, frente a la sociedad y a los acreedores, de los socios, los aportantes y los administradores sociales por la diferencia entre el que se fijara como valor de lo aportado y su valor real (art. 73.1 y 3 LSC). De otra parte, y para el supuesto en que se tratara de una SA, el valor atribuido a lo aportado se formalizará en un informe elaborado por un tercero experto independiente (art. 67 y 70 LSC).
Este control de valoración muestra sus consecuencias a la hora de adoptar el acuerdo de ampliación del capital social. En este sentido, los socios, a la hora de adoptar el acuerdo de aumento del capital en la JG, atenderán al valor dado a estas aportaciones y adoptarán las consecuencias oportunas. Por ello, si se tratara de una SL, los socios que se mostraran disconformes con tal valoración podrán manifestar su voto en contra pero, también, ese proceder tiene anudada una consecuencias más, pues si hicieran constar en acta su oposición al acuerdo o a la valoración dada, quedarán exonerados de aquella responsabilidad (art. 73.2 LSC). Si, de otro lado, se tratara de una SA, el valor fijado en el informe limita el que puede darse a lo que quisiera aportase, pues éste no podrá ser superior a aquél (art. 67.3 LSC).
Junto con aquellos aumentos de capital cuyo contravalor se satisface con aportaciones, nuestro Derecho positivo conoce otra modalidad en que la ampliación de capital también tiene carácter efectivo o real. Este es el supuesto del aumento de capital por compensación de créditos, en el que dicha operación no arrastra un incremento del activo social, pues no hay aportaciones, sino, antes bien, una reducción del pasivo social, pues con tal proceder se busca extinguir éste.
La ampliación de capital por compensación de créditos suele tener cierto protagonismo en aquellas situaciones de dificultades empresariales, pues permite el resultado de transformar deuda en recursos propios; es decir, participaciones o acciones.
Bastará con retener esta descripción de la operación para comprender que, junto el régimen propio que dispone la legislación societaria, esta modalidad de ampliación del capital social ha de respetar un presupuesto básico, pues siempre deberá constar con el consentimiento de aquellos acreedores cuyos créditos se busca extinguir. Ahora bien, ese resultado puede alcanzarse de dos modos distintos. En primer lugar, y aunque constituya un supuesto de difícil realización, es posible que ses resultado pueda lograrse mediante la utilización de la autocartera de que disponga la sociedad, de manera la entrega de estas participaciones o acciones propia permita la extinción de los créditos de terceros frente a la sociedad. La otra posibilidad, mucho más frecuente y que ahora es la que interesa, es alcanzar tal resultado mediante una ampliación del capital social.
El art. 301 LSC concreta los requisitos que deben observarse en esta ampliación del capital social. A tal fin, esta norma sienta tres exigencias de información, control externo y de efectividad.
En primer lugar, se deben respetar ciertas exigencias de información a favor de os socios existentes en la sociedad (art. 301.2 y 4 LSC). Así los administradores deberán redactar un informe explicativo de la operación, en el que identificarán los créditos a compensar, los acreedores que sean sus titulares al igual que el número de participaciones o acciones que se entregarán y la cuantía del aumento del capital social. El informe que redactaran los administradores ha de quedar a disposición de los socios con ocasión de la convocatoria de la junta, pudiendo examinarlo en el domicilio social o solicitar su envío gratuito. Ademá, ese informe deberá incorporarse en la escritura de ejecución del aumento del capital social.
De otro lado, también se dispone un control externo de la operación (art. 301.3 LSC), aunque solo resulta exigible para las SA, no así para la SL. En este sentido, y para la SA, el texto legal requiere que con la convocatoria se ponga a disposición de los accionistas una certificación emitida por el auditor de cuentas en la que se acredite que los datos ofrecidos por los administradores en su informe son exactos, previa verificación de esas informaciones respecto de la contabilidad social.
Por último, se han de respetar ciertas exigencias a fin de asegurar la efectividad del aumento del capital social (art. 301.1 LSC). En concreto, el texto legal dispone una doble exigencia, pues al menos el 25% de los créditos a compensar han de ser líquidos, vencidos y exigibles, debiendo el resto de tales créditos tener un vencimiento no superior a 5 años.
El aumento de capital por compensación de créditos suscita un problema de cierta importancia, pues ha de afrontarse la cuestión relativa a su calificación jurídica, lo que obliga a determinar cuál es el contravalor de esta ampliación de capital.
Desde luego, este aumento de capital arrastra como resultado un incremento de patrimonio, no por aumentar los activos sociales sino, antes bien, mediante la reducción del pasivo. Por lo tanto no estamos ante un aumento nominal o contable del capital social. Tratándose, por tanto, de un incremento real o efectivo de la cifre del capital social, la duda que surge entonces es la relativa a cómo calificar el supuesto; esto es, si ese incremento patrimonial deriva dela realización de aportaciones dinerarias o, por el contrario, in natura.
Habría que concluir considerando que, en el aumento de capital por compensación de créditos, nos encontramos ante una ampliación de capital cuyo contravalor estaría constituido por aportaciones no dinerarias, Así lo vendría a justificar, también, la similitud de régimen jurídico que se da entre ambos supuestos, como lo atestigua la exigencia y disponibilidad para los socios de un informe de los administradores sociales (arts. 300.1 y 301.2 LSC), al igual que las reglas de efectividad dispuestas (arts. 79 y 80 LSC y 301.1 LSC).
B)Aumento nominal o contable del capital social
La característica que individualiza este tipo de aumentos del capital social radica en el hecho de que no producen un incremento del patrimonio social, pues éste, pese a la ampliación, permanece constante. Con este tipo de aumento del capital social se da una reordenación contable, de modo que ciertos segmentos del patrimonio social van a mudar su contabilización para ser destinados a la cobertura de la cifra del capital.
El art. 303 LSC contempla esta modalidad de aumento del capital social y determina tanto las fuentes que son el origen del contravalor de la ampliación como las exigencias que deben respetarse.
En primer lugar, el texto legal viene a concretar las fuentes o partidas contables de las que puede disponer la sociedad a fin de determinar el contravalor del aumento nominal o contable del capital social. Con esta finalidad, la norma (art. 303.1 LSC) advierte que podrán utilizarse de las reservas disponibles, la reserva de primas de emisión, la reserva legal y, el beneficio no distribuido.
De otra parte, en cuanto modificación estatutaria, el aumento de capital de carácter contable o nominal deberá ajustarse a las reglas previstas para toda ampliación de capital, aun cuando han de observarse ciertas exigencias particulares en razón de la modalidad de aumento de que se trata. Así, el aumento del capital que vaya a acordar la JG ha de tener como base un balance que debe reunir un doble requisito (art. 303.2 LSC). El primero de estos requisitos es de carácter temporal, pues el balance que se tomará en consideración por la JG a fin de adoptar este acuerdo de aumento nominal o contable del capital ha de ser un balance aprobado por la propia junta dentro de los 6 meses anteriores a aquella fecha en que vaya a adoptarse el acuerdo de ampliación del capital. De igual manera, y ahora como requisito de control externo, ese balance ha de haber sido verificado por un auditor de cuentas. Desde luego, esa auditoria la realizará el auditor de cuentas que hubiera nombrado la sociedad. Si ésta no hubiera efectuado tal nombramiento pues no estaba obligada a hacerlo, los administradores deberán solicitar al RM la designación de un auditor de cuentas para que lleve a cabo tal verificación contable.
Con el aumento nominal o contable del capital social se traslada la plusvalía social a favor de los socios de la compañía. Por ello, los destinatarios de la ampliación son, necesariamente, los socios. Desde luego, si el aumento se formalizara mediante la elevación de los nominales de las participaciones o de las acciones ya emitidas, ese resultado se conseguirá, con independencia del consentimiento de sus titulares, dado que en este supuesto no resulta necesario (art, 296.2 LSC). Si el aumento del capital se formalizara con la emisión de nuevas acciones, éstas deberán ser entregadas a los titulares de las participaciones y acciones previamente emitidas. En estos supuestos de aumento nominal o contable del capital social a los socios les asiste, como ya sabemos, un derecho de asignación gratuita de las nuevas participaciones o acciones que se emitieran.
C)El problema del denominado aumento mixto
El contravalor de una ampliación de capital puede tener distintos orígenes. No hay grandes obstáculos acerca de la licitud de superponer distintas fuentes a fin de conseguir la cobertura patrimonial de aumento del capital que fuera acordado.
Sin embargo, la duda que cabe suscitar en la relativa a la posibilidad de superponer tanto la financiación externa a la sociedad como la disposición de los fondos propios a fin de formar esa cobertura patrimonial, de manera que un aumento de capital tenga como contravalor tanto esas fuentes externas como una reordenación de distintas partida de la contabilidad social. En tales casos, estamos ante un acuerdo mixto de ampliación del capital social.
La licitud de esta figura, ha sido afirmada por parte de la doctrina y reconocida en la jurisprudencia.
No obstante lo anterior, debe señalarse que la admisibilidad de esta figura de los aumentos mixtos, en los que el contravalor de la ampliación de capital se cubre en parte con recursos propios y parcialmente con recursos ajenos, sigue suscitando reservas.
De otra parte, y a fin de conseguir los objetivos buscados con la ampliación mixta del capital social, no puede desconocerse cómo existen otras posibilidades que, sin lesionar derecho alguno de los socios, permiten alcanzar los mismos resultados. En este sentido, bastaría a tal fin con adoptar dos acuerdos de ampliación del capital social, de modo que el primero de ellos se hiciera con carácter nominal o contable, permitiendo así el libre ejercicio del derecho de asignación gratuita de participaciones y acciones, y un segundo acuerdo en el que la cobertura de la ampliación viniera a actuarse con cargo a nuevas aportaciones, consiguiendo de esta manera la financiación externa que fuera de interés para la sociedad. Esto es, sería suficiente con fraccionar la entera operación en dos acuerdos de aumento del capital social, uno de carácter contable y otro de efectivo.
D)El capital autorizado
En relación con la SA, la LSC acoge una posibilidad más en torno a la ampliación del capital social y con la que pretende atenderse a ciertas necesidades. En efecto, la sujeción del acuerdo de aumento del capital al procedimiento y exigencias previstas para toda modificación estatutaria puede dificultar la adopción de tal decisión, por lo que pudiera resultar conveniente flexibilizar los requisitos que resultaran exigibles, contribuyendo a facilitar una cierta agilidad en la toma de decisiones, aprovechando las circunstancias del mercado, en especial, el bursatil. Con esta finalidad el art. 297 LSC adopta ciertas previsiones.
En este sentido, las reglas previstas en este precepto parten del principio general conforme al cual la competencia para acordar una ampliación del capital corresponde a la JG de la SA (art. 296.1 LSC). Ahora bien, la particularidad que presenta el citado art. 297 LSC es la de admitir, bajo el estricto respeto de ciertas exigencias, la posibilidad de delegar tal competencia a favor de los administradores sociales.
La norma contempla, sin embargo, dos supuestos distintos en que cabe actuar tal delegación. Así, la JG podrá confiar a los administradores sociales la decisión en torno al momento en que la ampliación de capital, anteriormente decidida por la propia junta, puede llevarse a cabo (art. 297.1.a LSC). De otro lado, y con una mayor complejidad, la norma contempla el denominado capital autorizado (art. 297.1.a LSC).
La primera posibilidad de delegación que, respecto del aumento del capital social, prevé el citado precepto es aquélla por la que la junta confiere a los administradores sociales la decisión de llevar a efecto el acuerdo de ampliación de tal cifra que anteriormente fuer adoptado por la junta. Por lo tanto, la competencia delegada no es otra que la de fijar el momento en que serte efecto el aumento del capital social, previamente acordado por la JG, y que puede extenderse a la facultad de concretar aquellas condiciones del aumento que no hubieran sido previstas en el acuerdo asambleario. Este acuerdo de delegación para fijar el momento de la ampliación tiene una duración máxima de un año.
Junto con el supuesto anterior, y con mayor importancia, aparece la figura del capital autorizado (art. 297.1.b LSC). En este cas, el objeto de la delegación es el de la competencia para adoptar la decisión de aumentar la cifra del capital social. Por lo tanto, bajo la figura del capital autorizado con los administradores quiénes, en virtud de tal delegación, pueden adoptar la decisión de aumentar el capital social. El resultado práctico que se consigue con la técnica del capital autorizado es el de poder adoptar una decisión de ampliar el capital a través de un procedimiento ágil, pues ya no resultará necesario acudir al trámite y exigencias dispuestos en sede de modificación de los estatutos sociales, de modo que se facilitará que la toma de esta decisión se adecúe mejor a las circunstancias concurrentes en el momento.
Todo capital autorizado, por definición y en cuanto que supone una delegación de competencia, tiene cono antecedente necesario un previo acuerdo adoptado por la JG en tal sentido. Este acuerdo, dado su significado material, no puede sujetarse al procedimiento y mayorías dispuestos con carácter ordinario para la adopción e acuerdos en la JG. Por ello, el legislador impone que ese acuerdo de delegación de adopte con los requisitos establecidos para la modificación de los estatutos sociales (art. 297.1 LSC).
Una vez alcanzado el acuerdo de la JG resolviendo la delegación, los administradores sociales disponen de un poder discrecional, pudiendo o no adoptar la decisión de aumento del capital social o, bien, una ampliación de capital por importe inferior que aquél que fuera autorizado. Dentro de esa discrecionalidad, nada impide que se tomen, al amparo de la delegación recibida, carios acuerdos de ampliación de capital, siempre que la suma de las cuantías fijadas en cada uno de ellos no supere el límite máximo para el que los administradores estuvieran autorizados.
Al margen de los límites que hubiera impuesto la junta con la delegación, el texto legal sienta ciertos límites y exigencias. Estos límites legales vinculan, siempre y en todo caso, el actuar de los administradores pero, de igual modo y en atención a su carácter imperativo, no podrán ser modificados ni alterados por la JG, ya que también constriñen a ésta. El art. 297.1.b LSC sienta tres límites al capital autorizado, pues dispone restricciones tanto cuantitativas como temporales y modales respecto de esta técnica de aumento del capital social.
En primer lugar, la norma sanciona una restricción cuantitativa, pues el importe de la ampliación que, amparada por el capital autorizado, fuera decidida por los administradores no podrá ser superior en ningún caso a la mitad del capital de la sociedad en el momento de la autorización.
De otro lado, esta delegación de competencia se sujeta a un plazo de vigencia. Advierte el texto legal que ese plazo máximo será el de 5 años a contar del acuerdo de la junta. Este es un plazo de caducidad, de manera que vencido el plazo decaer la delegación. En todo caso, dado su origen en el previo acuerdo de la JG, este órgano asambleario podrá, también, revocar la delegación durante su plazo de vigencia.
En último lugar, la Ley igualmente dispone un límite modal. Así, en los supuesto de capital autorizado se requiere que el contravalor del aumento de capital se realice, necesariamente, mediante aportaciones dinerarias. Este requisito supone según los casos, un condicionante más, pues al exigirse que las nuevas aportaciones sean dinerarias, resultará de aplicación la regla prevista en el art. 299.1 LSC, de modo que es imprescindible que se diera el previo desembolso íntegro de las acciones anteriormente emitidas.
Las reglas previstas en torno a capital autorizado no atienden, de manera expresa , otras cuestiones. En este sentido, y acudiendo a las nomas generales (art. 295.1 LSC), el aumento de capital bajo la técnica del capital autorizado podrá formalizarse mediante la emisión de nuevas acciones pero, también, a través de la elevación del valor nominal de las preexistentes. Ahora bien, esta segunda posibilidad prácticamente carece de sentido y no vendrá a darse en la práctica. Ello es así en la medida en que, dado que estamos ante una ampliación de capital real o de carácter efectivo, será de aplicación la regla prevista en el art. 296.2 LSC, por lo que resultaría preciso el consentimiento de todos los accionistas, lo cual contradice las finalidades que legitiman esta forma de delegación.
En lo que hace al procedimiento a seguir, en los supuestos de capital autorizado es evidente que éste se simplifica enormemente. Bastará, en principio, con la decisión que alcancen los administradores en el momento y condiciones que, dentro de los límites legales y los previstos en el acuerdo de delegación, aquellos consideren oportunos. En relación con estos aspectos procedimentales, igualmente, hay que observar cómo el texto legal determina el contenido necesario de la delegación. Así, el citado art. 297.2 LSC destaca que, por el mero hacho de la delegación, los administradores ya estarán facultados para ejecutar el acuerdo de aumento de capital y dar nueva redacción a los estatutos sociales.
