Antes se ha indicado que, en relación con el régimen al que la LSC sujeta los actos y contratos celebrados en nombre de la sociedad pendiente de su inscripción, venía a diferenciarse dos supuestos en razón de su concurría o no una real voluntad de poner fin al proceso fundacional con la inscripción en el RM.
Se ha analizado el régimen dispuesto para la denominada sociedad en formación, en donde, pese a la pendencia de la inscripción, se constataba una voluntad real de lograr la inscripción registral. Ahora se ha de analizar el otro supuesto; esto es, aquel en el que, tras el otorgamiento de la escritura de constitución, se constata la falta de voluntad por poner fin al proceso fundacional pues no se insta, o no quiere instarse, la inscripción registral. Este supuesto viene contemplado en los arts. 39 y 40 LSC bajo el rótulo de sociedad devenida irregular.
El legislador delimita el supuesto de hecho de la sociedad irregular señalando que éste se dará una vez verificada la voluntad de no inscribirse irregular señalando que éste se dará una vez verificada la voluntad de no inscribir la sociedad y, en cualquier caso, transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura sin que se haya solicitado su inscripción (art. 39.1 LSC). El supuesto de hecho requiere la concurrencia de dos notas. En primer lugar, debe haberse constituido la sociedad, lo cual se logra con el otorgamiento de la preceptiva escritura. De otra parte, se ha verificado la voluntad de no inscribir la sociedad en el RM, bien porque sí se justifica, bien porque ha transcurrido un año desde la fecha de la escritura sin que se haya solicitado la inscripción.
El régimen dispuesto para la sociedad irregular se conforma con tres grandes reglas.
En primer ligar, el texto legal intenta concretar cuál es la posición del socio en esta sociedad devenida irregular. En tal sentido, el art. 40 LSC dispone que, dada la irregularidad de la sociedad, cualquier socio podrá interesar del JM del domicilio social que acuerde la disolución de ésta. En virtud, y previa satisfacción de los acreedores sociales por liquidación del patrimonio social, el socio podrá obtener la cuota que le corresponda y que, siempre que fuera posible, debería actuarse con la restitución de sus aportaciones.
Con esta previsión la Ley permite al socio una suerte de facultad de denuncia, con cuyo ejercicio provoca la disolución social, buscando así poner fin a esa sociedad ahora irregular. Ahora bien, la extinción de la sociedad, no sólo requiere de una causa sino, también, que se siga un procedimiento de liquidación con el que se ponga fina las relaciones que se dan entre la sociedad y terceros y, de otro lado, la sociedad y los socios. Por ello, con la disolución y posterior liquidación, no se actúa, de por sí y necesariamente, una restitución de aportaciones a favor de los socios, pues previamente ha de atenderse lo debido por la sociedad a favor de terceros. Por ello, el texto legal advierte del derecho del socio a la cuota que pudiera corresponderle, y que se realizará siempre que sea posible, con la restitución de sus aportaciones. Las reglas previstas en la LSC para la disolución y liquidación de las sociedades de capital serán de aplicación, siempre que sea posible, en este supuesto de sociedad devenida irregular.
De otra parte, y con un carácter principal, la LSC afirma una regla con la que quiere disciplinar las relaciones que pudieran darse entre la sociedad irregular y los terceros.
En aquellos casos en que se diera una actividad externa o con terceros por parte de la sociedad irregular, el art. 39.1 LSC advierte que se aplicarán las normas de la SCol o, en su caso, las de la sociedad civil si la sociedad en formación hubiera iniciado o continuado sus operaciones. La duda que suscita esta previsión hace referencia a la necesidad de sentar un criterio que permita discriminar los supuestos en que resulta de aplicación uno u otro régimen. En este sentido, la solución viene dada por la previa calificación del objeto social, de modo que si tal objeto fuera calificado como civil resultará de aplicación el régimen previsto para las sociedades civiles, mientras que las reglas dispuestas para las SCol resultarán aplicables cuando el objeto social se hubiera calificado como mercantil.
En todo caso, conviene destacar que la aplicación de estas reglas sancionadas para las sociedades civiles o las colectivas se hace, exclusivamente, en lo que hace a las relaciones externas o con terceros en que participara la sociedad. Por ello, y en la medida en que resultara posible, las relaciones internas de los socios con la sociedad o entre ellos con ocasión de la sociedad, de ajustarán a lo previsto en la escritura social y en el régimen dispuesto para el tupo se sociedad por el que se hubiera optado.
La tercera y última regla que completa el régimen dispuesto para la sociedad irregular viene a concretar los afectos que ha de tener la posterior inscripción registral de la sociedad que previamente fuera calificada como irregular.
El texto legal no impide que la sociedad irregular pueda, con la inscripción registral, irregularizarse. Es más, ese es un resultado que, en su caso, siempre se ha de favorecer. Ahora bien, el problema radica en determinar los efectos derivados del cierre del proceso fundacional en tales circunstancias. Desde luego, a partir de la fecha en que se produzca la inscripción, no habrá ninguna particularidad y se aplicará el régimen general dispuesto para el tipo de sociedad de capital por el que se hubiera aceptado. El problema radica en la incidencia que puede llegar a tener la inscripción registral respecto de los actos anteriores y de las responsabilidades, al amparo de las reglas que disciplinan la sociedad civil o la SCol, que resultaban de aplicación. En este sentido, el art. 39.2 LSC advierte que en caso de posterior inscripción de la sociedad no será de aplicación lo establecido en el apartado segundo del art. anterior. La conclusión, entonces, es clara, de modo que, pase al cierre del proceso fundacional con la inscripción, se mantendrá la vigencia del régimen de responsabilidad que había resultado aplicable; esto es, las normas regidoras de las sociedades civiles o colectivas, según los casos.
Examinado el régimen previsto para la sociedad devenida irregular, habrá que cuestionarse, siquiera sea brevemente, la cuestión relativa a la calificación que ésta puede merecer. Parte de la doctrina ha defendido la llamada tesis de la conversión, conforme a la cual, dada la ausencia de la inscripción registral y de una voluntad de cerrar el proceso fundacional, la sociedad vendría a transformarse en una sociedad civil o colectiva en razón de la calificación que merezca su objeto social.
Sin embargo, cabe entender que esta tesis no es acertada. Ello es así, pues el texto legal no ordena tal conversión sino que, tan solo, establece un régimen particular que, por otra parte, únicamente es aplicable a las relaciones externas o con terceros de la sociedad. De otra parte, si se afirmara la citada conversión y la sociedad devenida irregular mereciera ser calificada como colectiva o como civil, la previsión de una facultad a favor de cualquier socio a fin de poder instar la disolución social (art. 40 LSC) resultaría superflua, dado que en esos tipos sociales tal facultad tiene carácter necesario. Por último, afirmar la conversión de tipo social como consecuencia de que la sociedad devenga irregular supone dejar de lado el hecho de que la inscripción posterior de la sociedad irregular no implica una transformación de tipo social, pues es un mero acto de gestión. Se olvida ademas, que la transformación de tipos sociales siempre tiene origen voluntario y nunca la impone el legislador.
