La posición jurídica del socio viene determinada por la propia Ley pero, también y dentro de los límites impuestos por el Derecho aplicable, en virtud del juego de la autonomía estatutaria que proclama el art. 28 LSC. Es decir, la posición jurídica de socio en la SA se configura con el reconocimiento, junto con otros elementos, de un conjunto de derechos (art. 93 LSC) sobre los que pueden proyectarse las reglas que se adopten en los estatutos sociales.
El Derecho vigente parte de un principio general de igualdad entre los socios, de modo que las participaciones sociales y las acciones atribuyen a los socios los mismos derechos, tal y como dispone el art. 94.1 LSC. Ahora bien, este precepto advierte del alcance de tal regla de igualdad, pues la misma se sanciona sin perjuicio de las excepciones establecidas al amparo de la ley. De conformidad con esta regla, habrá que concluir señalando que, junto con la vigencia de una regla de absoluta igualdad entre los socios, es perfectamente admisible disponer posiciones distintas entre los socios que, dentro de los márgenes marcados por el texto legal, siempre tienen su origen en los pactos estatutarios. De esta manera, al configurarse posiciones distintas entre los socios, nos encontraremos con que algunas acciones o participaciones se ven beneficiadas con un privilegio sobre los derechos atribuidos al socio.
La vigencia de la libertad de pactos estatutarios tiene como consecuencia, también, la posibilidad de crear diferencias cualitativas entre las distintas posiciones de socio dentro de la sociedad de capital. Aparece así la autonomía de la voluntad como la fuente de la que derivan los distintos privilegios con que pueden caracterizarse las diferentes posiciones de socio en la organización social, sin perjuicio de que en ocasiones tal resultado derive de una expresa previsión legal . Tales privilegios vienen a constituir una suerte de derechos especiales del socio, en el sentido de que su reconocimiento queda limitado dentro de la propia sociedad, ya que su vigencia se restringe en favor de determinadas acciones o participaciones. Pero, también, estos privilegios o derechos especiales devienen inmunes al principio mayoritario. Con esta idea se quiere indicar que la decisión de la mayoría no puede ser abrogativa o modificativa de aquéllos, pues estad preferencias vienen reconocida por todos os socios en virtud de la autonomía estatutaria.
Esta construcción de los llamados privilegios o derechos especiales pudiera, sin embargo, hacerse venir a menos en razón de un principio de igualdad de trato entre los socios que sanciona el art. 97 LSC. Ahora bien, si así se entendiera, se incurriría en un doble error, pues se daría a tal principio un significado distinto al que posee y, además, con unas consecuencias no queridas por el propio legislador. En efecto, el alcance de este principio de paridad de trato del accionista no significa la exigencia de que todos los socios tengan los mismos derechos y con igual intensidad sino la necesidad de que los socios que se encuentren en la misma posición jurídica sean tratados de modo idéntico. Por ello, el principio de paridad de trato arrastra la consecuencia de que dándose las mismas circunstancias, no sean distintos los derechos para los socios. La consecuencia de este planteamiento legal se pone de manifiesto cuando el art. 97 LSC delimita el alcance de la regla de trato igual entre los socios, pues la sociedad deberá dar un trato igual a los socios que se encuentren en condiciones idénticas.
En lo que hace a la creación de los privilegios, ha de partirse de la idea de que su origen siempre está en los estatutos sociales. De este modo, los privilegios podrá disponerse en el momento fundacional, recibiendo así el refrendo unánime de los socios. Pero, también, es posible la creación de privilegios durante el desarrollo de la vida social, de modo que deberá adoptarse la modificación de los estatutos sociales con tal finalidad (art. 94.2 LSC).
De igual manera, la modificación o la supresión supondrán, entonces, una alteración de los pactos estatutarios que deberá acomodarse a las exigencias dispuestas en los arts. 285 y ss. LSC. Ahora bien, la modificación o supresión de los privilegios, en cuanto modificación estatutaria, será acordada por la voluntad mayoritaria en virtud de un acuerdo de la JG. Sin embargo, no habrá que olvidar que se estaría decidiendo sobre un derecho especial anudado a la acción o a la participación, por lo que resulta necesario que la voluntad mayoritaria sea refrendada por el titular de éstas. De este modo, resulta necesario el consentimiento expresado por el titular de las acciones o participaciones cuyo privilegio quiera modificarse o suprimirse. Ahora bien, en este punto de manifiesta una diferencia más que relevante entre los distintos TSC y que incide en la propia configuración del privilegio. En el ámbito de la SL el privilegio va unido a la participación, en atención a quién resulte ser su titular. Sin embargo, es la SA hay una completa objetivación del privilegio, de manera que éste se anuda a la acción al margen de quién venga a titular la misma. Por ello, en la SA, la existencia de privilegios da lugar a la creación de clases de acciones, en cuanto grupo de acciones con derechos comunes entre ellas pero diferentes al resto. Así lo advierte el segundo inciso del art. 94.1 LSC, al disponer que las acciones que tengan el mismo contenido de derechos constituyen una misma clase, exigencia que no se da respecto de la SL. Todas estas circunstancias manifiestan sus consecuencias en la determinación de cuál sea el consentimiento que se requiere para que sea eficaz la modificación estatutaria modificando o suprimiendo los privilegios preexistentes. Si tal modificación o supresión de privilegios se quisiera actuar en una SL, el acuerdo de la JG requiere el consentimiento de los afectados (art. 292 LSC). Por el contrario, y en relación con la SA, al objetivarse el privilegio en las acciones y constituir éstas una clase, resultará imprescindible no el consentimiento individualizado de sus titulares sino, antes bien, la voluntad favorable de la mayoría de las acciones pertenecientes a la clase afectada (art. 293.1 LSC).
Los privilegios, en todo caso, han de respetar ciertos límites. Desde luego, al tener su origen en un pacto estatutario, se han de sujetar a los límites generales que disciplinan la autonomía de la voluntad y que destaca el art. 28 LSC. Pero, junto con lo anterior, hay que destacar cómo el texto legal impone límites expresos.
En primer lugar, y con carácter común a los distintos TSC, se sanciona la prohibición de la emisión de acciones y de la creación de participaciones que, de cualquier manera, lleven aparejado el devengo de un interés (art. 96.1 LSC). La retribución que pueda percibir el socio, como tal socio, siempre va vinculada al riesgo derivado de la empresa que constituye el objeto social.
De otro lado, el texto legal sanciona otras prohibiciones aunque con un distinto contenido en razón de los diferentes TSC. En este sentido, en la SA el privilegio nunca puede incidir o tener por objeto tanto el derecho de voto como el de preferente suscripción (art. 96.2 LSC). Sin embargo, y en relación con la SL, esta prohibición se reduce al derecho de preferencia en la asunción de nuevas participaciones, por lo que el privilegio podría extenderse al derecho de voto.
Junto con las reglas generales en materia de privilegios, ha de tenerse presente que la LSC acoge ciertas previsiones en relación con algunos supuestos de privilegios que resultan ser los más frecuentes en la práctica. En primer lugar, se entiende al que es el prototipo de privilegio, pues el art. 96 LSC acoge ciertas reglas respecto del privilegio sobre el reparto de las ganancias sociales. La norma prevé tres reglas que se dan de observar en relación con esta preferencia. En primer lugar, se dispone un deber de pago preferente del dividendo privilegiado, de manera que el resto de las acciones y participaciones no puedan percibir dividendo alguno sin haberse satisfecho precisamente el dividendo privilegiado. De otra parte, si hubiera beneficio repartible, la sociedad queda obligada a la distribución del dividendo privilegiado, salvo pacto estatutario en contra. En último lugar, la creación de un dividendo privilegiado acarrea una consecuencia más, pues la sociedad deberá satisfacer en sus estatutos todas aquellas menciones que requiere el art. 96.3 LSC. De igual modo, el texto legal advierte la posibilidad de crear un privilegio sobre la cuota de liquidación que pueda corresponder a las acciones y participaciones. En este sentido, es posible alterar el criterio general que determina la cuantía de tal derecho, en el sentido de excluir su carácter proporcional respecto de la participación en el capital social, con la consecuencia de que tenga un mayor alcance (art. 392.1 LSC).
