Junto con el procedimiento de fundación simultánea o por convenio, la LSC dispone una segunda posibilidad a la que, sin embargo, solo puede acudirse en la fundación de una SA. Esta posibilidad es el denominado procedimiento de fundación sucesiva.
El procedimiento de fundación sucesiva se caracteriza por una particular complejidad en lo que hace a la formación del convenio o contrato de SA, coincidiendo con el procedimiento de fundación simultánea respecto de las exigencias ulteriores. La complejidad que se da en la formación del propio contrato social deriva del hecho de que quienes tienen la iniciativa en orden a fundar la SA no actúan la constitución de ésta sino que, antes bien, acuden a terceros indeterminados; esto es, al público en general, para que acudan a la perfección de tal contrato. En definitiva, se hace una llamada al ahorro público para que actúe en tal sentido, lo que acarrea el diseño de un procedimiento fundacional enormemente rígido y formalista a fin de disponer la oportuna protección de los ahorradores que pudieran acudir en la constitución de la sociedad y suscribieran sus acciones.
La complejidad, y consiguiente dificultad práctica, que suscita este procedimiento de fundación sucesiva ha tenido como resultado que no se haya acudido a él en la fundación de una SA. Ello justifica que, en este contexto, se le preste una limitada atención, bastando con una sucinta referencia al régimen dispuesto.
El procedimiento de fundación sucesiva de una SA ha de seguirse necesariamente cuando, con anterioridad al otorgamiento de la escritura de constitución de la sociedad, se haga una llamada al ahorro público para suscribir las acciones que se vayan a emitir; esto es, cuando se de una promoción pública de la suscripción de acciones por cualquier medio de publicidad o por la actuación de intermediarios financieros (art. 41 LSC).
El procedimiento de fundación sucesiva de una SA puede describirse diferenciando distintas fases en su desarrollo.
La primera de estas fases hace referencia a la actuación previa que se lleve a cabo y a la publicación del denominado programa de fundación.
La iniciativa para el desarrollo de este procedimiento partirá de ciertos sujetos que lo asumen como propio. Estos son los denominados promotores. Ahora bien, la cualidad de promotor no deriva tanto de la iniciativa que pudiera haberse tenido y que quiere desarrollarse como, sobre todo, del hacho externo de formalizar su compromiso, de modo que asumen públicamente del denominado programa de fundación, sin que sea necesario que suscriban las acciones que fueran a emitirse.
El programa de fundación es el elemento fundamental en este procedimiento de fundación sucesiva y en el se recogen las bases y caracterización tanto de la sociedad que quiere constituirse como de las acciones que se vayan a emitir. Los promotores redactarán este programa de fundación haciendo constar en tal documento las menciones que entiendan oportunas y, en todo caso, aquellas que impone la Ley. Por lo tanto, el contenido del programa de fundación puede ser amplísimo pero en todo caso requiere un contenido mínimo que detalla la propia Ley. Además, el contenido del programa de fundación es adhesivo (art. 44.1 LSC), en el sentido de que no podrá variarse su contenido por los suscriptores.
Redactado el programa de fundación, sobre los promotores pesa una obligación pues, antes de efectuar cualquier publicidad llamando al ahorro público, deberán depositar en la Comisión Nacional del Mercado de Calores una copia completa del programa de fundación, asó como un informe técnico relativo a la viabilidad de la sociedad proyectada al igual que respecto de las acciones a emitir (art. 43.1 LSC). Toda esta información, además, deberá ser extractada en un folleto informativo que, ajustándose a las exigencias dispuestas por la legislación reguladora de los mercados de valores, habrá de quedar a disposición del público.
De igual manera, y tras este trámite, los promotores deberán presentar una copia de toda esta documentación en el RM, acompañándose de una certificación acreditativa de su previo depósito en la CNMV. Como consecuencia de esta actuación en el RM se publicará en el BORM el hecho del depósito causado, advirtiendo la posibilidad de consulta de tal documentación tanto en la CNMV como en el RM.
Al respetarse estas exigencias se habrá actuado un doble control previo del inicio del procedimiento de fundación sucesiva, pues junto con el control que habrá de desarrollarse por parte de la CNMV, igualmente se actuará un control registral.
Realizadas todas estas actuaciones, los promotores podrán llevar a cabo la publicidad comercial o de hecho que estimen oportuna, poniendo en conocimiento del público el programa de fundación o invitando a participar en la suscripción de las acciones que se van a emitir.
En relación con tal publicidad comercial, la LSC tan solo exige que se mencione en el correspondiente anuncio las oficinas de la CNMV y del RM en que se hiciera el depósito del programa de fundación y del resto de la documentación, en particular, del folleto informativo, así como la mención expresa de la entidad o entidades de crédito donde fueran a realizarse los desembolsos relativos a las aportaciones que fueran consecuencia de la suscripción de las acciones (art. 43.3 LSC).
La segunda de las fases que conforman el denominado procedimiento de fundación sucesiva es la suscripción de las acciones por parte del ahorro público.
La suscripción de las acciones se hará constar en el denominado boletín de suscripción. Este no es más que un documento probado que acredita la realidad de la suscripción y la realización de sus presupuestos, esto es, el desembolso mínimo exigido.
El boletín de suscripción ha de respetar ciertas exigencias formales. En primer lugar, ha de extenderse por duplicado, de modo que un ejemplar quedará en poder de los promotores o de la entidad colaboradora y en la que realizó la aportación, debiendo entregarse el otro ala suscriptor. Se otro lado, el citado boletín tendrá el contenido que se entienda oportuno pero, en todo caso, ha de satisfacer un contenido mínimo que detalla la Ley.
La lectura del art. 44.1 LSC permite concluir afirmando que la suscripción de las acciones que pudiera actuarse y que se formalizará en el boletín de suscripción, ha de respetar tres presupuestos. En primer lugar, la suscripción deberá ser tempestiva, de modo que solo puede llevarse a cabo dentro del plazo previsto o, en su caso, durante la vigencia de su prórroga. De otra parte, la suscripción siempre tiene carácter adhesivo, lo que significa que el suscriptor no podrá modificar el contenido del programa de fundación. En último lugar, la suscripción deberá observar las exigencias del desembolso mínimo requiriendo, de modo que éste deberá entregarse en las entidades de crédito colaboradoras y designadas en el programa de fundación.
En el plazo de un mes a contar desde la finalización del plazo hábil dispuesto para realizar la suscripción de las acciones, los promotores formalizarán notarialmente la lista de suscriptores, en la que harán contar el número de acciones, su clase y serie, que correspondan a cada suscriptor, con expresa indicación de su valor nominal, al igual que las entidades de crédito colaboradoras en las que se depositaron a nombre de la sociedad los desembolsos realizados por aquéllos (art. 44.2 LSC).
Por último, hay que tener presente que las aportaciones realizadas por los suscriptores son indisponibles en tanto cuanto no se alcance el cierre del proceso fundacional con la inscripción de la sociedad. Se exceptúa su aplicación para atender el pago de los gastos notariales, registrales y fiscales que sean imprescindibles a fin de lograr la inscripción registral de la sociedad.
La tercera fase que integra el procedimiento de fundación sucesiva es la junta constituyente.
Ésta no es más que una junta en la que los suscriptores, debidamente convocados, se pronunciarán sobre el programa de fundación y otros extremos que requiere la Ley.
La junta constituyente será convocada por los promotores en el plazo máximo de 6 meses a contar desde la fecha del depósito del programa de fundación, mediante carta certificada, recibida con al menos 15 días de antelación, dirigida a cada suscriptor. Esta convocatoria también deberá ser publicada, respetando iguales exigencias, en el BORM. El orden del día de tal junta será el que se establezca en la convocatoria, pero necesariamente deberá contener las menciones mínimas que marca la Ley.
La junta se celebrará de acuerdo con su convocatoria y será presidida por el promotor que aparezca como primer firmante, mientras que el secretario será un suscriptor designado en la junta por el resto de ellos. Para su válida constitución es necesario que concurran a la junta, por sí o mediante representación, un número de suscriptores que representen, al menos, la mitad del capital social. En lo que hace a la adopción de acuerdos y las mayorías que resultan necesarias, la Ley sienta una regla particular (art. 49 LSC). Así los acuerdos se alcanzarán con el voto favorable de un número de suscriptores que titulen acciones representativas de, al menos, el 25% del capital social. Por el contrario, la modificación del programa fundacional no es posible por acuerdo mayoritario, pues se exige la unanimidad.
La última de las fases de que se compone el procedimiento de fundación sucesiva hace referencia al otorgamiento de la escritura de constitución y la inscripción registral.
La junta constituyente, con carácter necesario, ha de designar las personas que otorgarán la escritura de constitución de la sociedad (art. 47.1.f LSC). Estas personas deberán otorgar la escritura en el plazo de un mes a contar desde la fecha dela celebración dela junta constituyente (art. 51.1 LSC). Otorgada tal escritura, los otorgantes deberán presentarla para la inscripción en el RM en el plazo de dos mese a contar desde la fecha de escritura (art. 51.3 LSC).
En todo caso, y ante el riesgo de incumplimiento de estos plazos, la Ley dispone dos reglas particulares. En primer lugar, las personas designadas por la junta constituyente serán responsables solidarios de los daños ocasionados por el retraso en el otorgamiento de la escritura o de la presentación de la solicitud de inscripción (art. 52 LSC). Pero, también, si transcurre el plazo de un año a contar desde la fecha del depósito del programa y del folleto informativo en el RM y no se hubiera inscrito la sociedad, los suscriptores podrán exigir la restitución de las aportaciones que hubieran entregado con los frutos que hubieran producido (art. 55 LSC).
