La escritura de constitución de la sociedad de capital no es más que la forma necesaria pero también esencial del contrato de tal sociedad, en cuanto que la Ley viene a configurarla como exigencia constitutiva (art. 20 LSC). La constitución de la sociedad de capital, por tanto requiere la forma pública.
El legislador, además, se preocupa por detallar un contenido mínimo que ha de respetar la escritura de constitución. En este sentido, el art. 22 LSC detalla cuáles son esas menciones necesarias que ha de incorporar la escritura de constitución de una sociedad de capital y cuya omisión, en algunos casos, puede constituir una causa de nulidad del contrato social (art. 56.1 LSC).
La escritura de constitución de una sociedad de capital deberá incorporar la identidad de los socios, así como la voluntad de éstos de constituir una sociedad de capital, especificando cuál es el tipo social por el que optan. De otra parte, también habrá de hacerse la necesaria y completa mención de las aportaciones que realiza cada socio o, si fuera posible, de las que se compromete a realizar, indicando las acciones o participaciones, así como su numeración, que se le atribuye a cada una de estas personas. Por último, el texto legal requiere dos menciones más en la escritura fundacional, pues deberá especificarse la identidad de la persona o de las personas a las que van a encargarse inicialmente de la administración y representación de la sociedad, al igual que los estatutos por los que vaya a regirse la sociedad que se constituye.
Junto con estas menciones, comunes para todas las sociedades de capital, la LSC añade otras cuyas exigibilidad vendrá dada por el tipo social que quiera constituirse. En este sentido, y para el supuesto en que la sociedad que se constituye fuera una SL, será preciso indicar la concreta escritura o modo de organizar la administración en aquellos casos en que los estatutos sociales establecieran varias posibilidades. Si, por el contrario, los socios hubieran decidido la constitución de una SA, la escritura deberá expresar la cuantía total, al menos aproximada, de los gastos de constitución, tanto de los ya satisfechos como de los meramente previstos hasta la inscripción.
Junto con la escritura de constitución y los estatutos sociales, la LSC reconoce la posibilidad de que los socios de la sociedad de capital alcancen otros pactos al margen de aquéllos. Se trata de pactos que, ajenos a la escritura fundacional, con ellos los socios pretenden regular sus relaciones entre sí y con ocasión de la sociedad en la que participan. Son los denominados pactos parasociales, a los que el legislador se refiere como aquéllos que se mantienen reservados (art. 29 LSC).
Si nos cuestionamos la licitud y eficacia de estos pactos parasociales, habrá que destacar que se caracterizan por no incorporarse a la escritura social ni, tampoco, a los estatutos sociales, debiendo ser respetuosos con los límites generales que disciplinan la autonomía de la voluntad (art. 1255 CC). De acuerdo con tal caracterización, la conclusión ha de ser la de afirmar su licitud pero, también, su limitada eficacia, pues esta no podrá ser mayor que la que se predica de todo contrato (art. 1257 CC). En definitiva, tal y como advierte el art. 29 LSC, estos pactos parasociales serán eficaces de por sí y frente a los partícipes en el mismo, pero no serán oponibles a la sociedad.
