Régimen de la fusión de sociedades mercantiles

3.1.Caracterización de la fusión

La fusión de sociedades es una modificación estructural que obedece ala finalidad de integrar dos o más sociedades en otra. Esta finalidad de concentración empresarial se actúa con la fusión de un modo radical, en el sentido de que supone que una o varias de las sociedades que participan en la fusión vienen a extinguirse, quedando como resultante una sola sociedad en la que éstas se integran. Para conseguir ese resultado, el patrimonio de las sociedades extinguidas se transmita a favor de la sociedad resultante de la fusión, integrándose en ésta, de igual modo los socios de aquéllas.

El texto legal parece acoger un concepto de fusión, pues viene a describir ésta como aquélla modificación estructural por la que dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan (art. 22 LMESM).

Desde el punto de vista económico, y al margen de que puedan perseguirse otras finalidades, la fusión atiende a una función de concentración empresarial. Además, encierra un instrumento de concentración empresarial que tiene carácter radical, en el sentido de que se logra tal efecto con la reducción a una de todas las entidades partícipes en la fusión.

El régimen jurídico de la fusión se dispone en los arts. 22 y ss LMESM, con la salvedad de la fusión de sociedades de distinta nacionalidad, que se sujetará a la ley que a cada una de ellas resulte aplicable, así como las especialidades que se disponen dentro del régimen general para los casos de fusiones transfronterizas intracomunitarias. Al margen de estas reglas, también deben tenerse presentes las particularidades que se dan en los casos denominados como fusiones especiales y supuestos asimilados a la fusión (arts. 35, 49 y ss LMESM).

En primer lugar todo procedimiento de fusión, por concepto, tiene un efecto extintivo para una o varias, según los casos de las sociedades participes en tal procedimiento. Este es un efecto necesario de la fusión, en la medida en que la finalidad de tal modificación estructural es lograr la integración empresarial que también se manifiesta jurídicamente, pues se reducen las sociedades partícipes a una sola que es la resultante del procedimiento de fusión.

Pero, le extinción de una o más sociedades suscita un problema, pues tal efecto no supone la extinción de las relaciones jurídicas que se imputaran alas sociedades extinguidas. Por ello, la fusión tiene anudado un efecto más y con carácter necesario, pues se transmite en bloque y en un solo acto todo el patrimonio de las sociedades extinguidas a favor de la sociedad resultante de la fusión. De este modo, la sociedad resultante de la fusión adquiere por sucesión universal el patrimonio de las sociedades extinguidas. Por lo tanto, la fusión acarrea el efecto de que todas las relaciones jurídicas que antes se atribuían a las sociedades extinguidas van a continuarse respecto de la sociedad resultante de la fusión.

Esta regla de continuidad de los socios en la fusión suscita dos cuestiones importantes.

En primer lugar, es necesario concretar un criterio que determine cómo ha de actuarse la participación de los socios de la sociedad extinguida en la resultante de la fusión. El art. 24.1 LMESM dispone que estos sujetos se integran en la sociedad resultante recibiendo un número de acciones o participaciones, o una cuota, en proporción a su respectiva participación en las sociedades extinguidas. Esa proporción entre la participación que se tuviera en la sociedad extinguida y las acciones, participaciones o cuota que se recibiera en la sociedad resultante de la fusión se denomina tipo se canje.

De otro lado, también es necesario concretar el quantum y la intensidad de la participación que en la sociedad resultante se atribuya a los socios de la sociedad extinguida. Pues bien, con tal finalidad, hay que observar que la determinación del tipo de canje se sujeta a ciertas reglas (art. 25 LMESM). En este sentido, el tipo de canje siempre se ha de establecer sobre la base del valor real del patrimonio de las sociedades extinguidas. Ahora bien, el texto legal admite una cierta flexibilidad en la determinación del tipo de canje, de modo que cuando sea conveniente su ajuste se permite de tal tipo se canje, con la consecuencia de que al socio, junto con la entrega de las acciones, participaciones o la atribución de una cuota en la sociedad resultante, se le compensará mediante una entrega en metálico. Sin embargo, esta compensación dineraria, debiendo justificarse en un criterio de conveniencia, está limitada, en el sentido de que su importe no podrá ser superior al 10% del valor nominal de las acciones o participaciones, o del valor contable de la cuota, que se atribuyan al socio den la sociedad resultante de la fusión.

Resta una última cuestión que suscita la exigencia de continuidad de los socios de las sociedades extinguidas en la sociedad resultante de la fusión. Ésta no es otra que la relativa a las acciones, participaciones y cuotas de las sociedades extinguidas que titularan estas mismas. Cualquiera de estas participaciones propias de las sociedades que se extinguen no podrá continuar tras la fusión, dado que sus titulares se extinguen. Por ello, la norma prevé que tales participaciones propias no sean objeto de canje, debiendo amortizarse o extinguirse con ocasión de la fusión.

3.2.El procedimiento de fusión

Como sucede con toda modificación estructural, en la fusión se ha de seguir un complejo procedimiento a fin de conseguir el resultado de la concentración de distintas sociedades en una sola.

Este procedimiento encierra diversas fases que pueden agruparse en torno a tres hitos, pues habrá que referirse al proyecto común de fusión, en cuanto actuación previa y de inicio del procedimiento, el acuerdo de fusión, como momento decisorio, y, por último, todas las cuestiones relativas a la ejecución de la fusión acordada.

A)El proyecto de fusión

La primera fase del procedimiento de fusión se articula en torno al denominado proyecto de fusión.

El proyecto de fusión es único o común para las distintas sociedades partícipes en esta modificación estructural. La competencia para adoptar el proyecto común de fusión corresponde a los administradores de las distintas sociedades partícipes y de acuerdo con el régimen que en cada una de ellas resulta aplicable en razón del tipo social que revistan. Serán los administradores de las distintas sociedades que participaran en la fusión quiénes llevaran a cabo las gestiones y negociaciones oportunas, cuyo resultado vendrá a plasmarse en la elaboración del proyecto común de fusión.

El proyecto de fusión ha de satisfacer ciertas exigencias de contenido mínimo, que concreta el art. 31. LMESM. En este sentido, el texto legal requiere distintas menciones cuya constancia en el proyecto atiende una función de identificación. Así, se exige (art. 31.1. LMESM) que el proyecto de fusión exprese la identificación de cada una de las sociedades que se fusionan, con indicación de su domicilio y el tipo social que han adoptado, el igual que sus datos registrales de identificación. En el mismo sentido, es necesario especificar la denominación, domicilio y tipo social de la sociedad resultante de la fusión.

De otro lado, en el proyecto deberán constar ciertas menciones atinentes a los socios y a los derechos que les asisten. En este sentido, y con particular relevancia, deberá hacerse constar en el proyecto común de fusión el tipo de canje fijado así como el procedimiento dispuesto para el canje, debiendo indicarse la compensación dineraria prevista en favor de los socios de las sociedades que se extinguen (art. 31.2 LMESM). También, habrá que hacer constar la incidencia que tenga la fusión sobre las aportaciones de industria o sobre las prestaciones accesorias comprometidas por los socios en las sociedades que se vayan a satisfacerse en favor de estos socios (art. 31.3 LMESM). Igualmente, el proyecto común de fusión ha de especificar la fecha a partir de la cual los socios de la resultante y provenientes de las extinguidas tendrán derecho a participar en las ganancias sociales (art. 31.6 LMESM).

Un tercer grupo de menciones requeridas para el proyecto común de fusión pueden agruparse en atención al hecho de que todas ellas se refieren a derecho o intereses de terceros. Así sucede en relación con la exigencia de constancia en el proyecto de los derechos que se vayan a conceder en la sociedad resultante respecto de los titulares de derechos especiales en las sociedades extinguidas y que fueran distintos de las acciones y participaciones (art. 31.4 LMESM). Otro tanto cabe señalar respecto de las ventajas que, de cualquier clase, sean atribuidas en la sociedad resultante a los expertos independientes que intervengan en la fusión, así como a los administradores de las sociedades extinguidas y de la sociedad de nueva creación o de la sociedad absorbente (art. 31.5 LMESM).

El texto legal impone que el proyecto se manifieste sobre las posibles consecuencias de la fusión sobre el empleo, su eventual impacto de género y, en su caso, su incidencia en la responsabilidad social de la empresa (art. 31.11 LMESM).

Respecto a la eficacia vinculante del proyecto común de fusión es necesario hacer varias consideraciones. En primer lugar, la firma no supone ninguna obligación para las sociedades partícipes en la fusión pero sí tiene una eficacia vinculante para los administradores. Esta eficacia vinculante justifica, no solo una acentuación del deber de diligencia que resulta exigible sino, también un deber de abstención que recae sobre estos administradores. En este sentido, el texto legal advierte de modo expreso que los administradores deberán abstenerse de ejecutar cualquier acto o contrato que pueda comprometer la aprobación del proyecto de fusión o que modificara la relación de canje (art. 30.2 LMESM).

En todo caso la eficacia vinculante del proyecto de fusión se limita en el tiempo. El proyecto quedará sin efecto cuando no hubiera sido aprobado por las juntas de socios de todas las sociedades partícipes en el plazo de 6 meses a contar desde su fecha (art. 30.3 LMESM).

El otro supuesto posible es aquél en que alguna de las sociedades partícipes de la fusión no dispusieran de página web. En tal caso, los administradores deben depositar un ejemplar del proyecto común de fusión en el RM del domicilio social. El RM comunicará el hecho del depósito al RMC para que, como tal, sea publicado en el BORM.

De otro lado, también deberá elaborarse un informe de expertos sobre el proyecto de fusión (art. 34 LMESM). La finalidad que se persigue con este informe de expertos es la de facilitar un instrumento que permita el contraste en relación con las informaciones y valoraciones que contenga el proyecto de fusión, y, en especial, sobre el tipo de canje. Para le elaboración de este informe de expertos, el texto legal dispone ciertas reglas. Los expertos serán nombrados por el RM del domicilio de cada una de las sociedades partícipes. Para hacer realidad tal nombramiento, los administradores de cada una de las sociedades partícipes deberán dirigirse al RM competente y solicitar tal designación. En principio, cada uno de los expertos nombrados emitirá su informe sobre el proyecto de fusión y de modo separado entre ellos. Ahora bien, el Derecho positivo, buscando una simplificación de trámites y un ahorro de costes, permite que los administradores de las distintas sociedades partícipes presenten esa solicitud para que se efectúe un único nombramiento de expertos. En tal supuesto, la solicitud de su designación deberá presentarse ante el RM del domicilio social que corresponda o pueda corresponder a la sociedad resultante de la fusión.

El informe de los expertos ha de tener un contenido necesario que el texto legal ordena en dos partes diferenciadas. En la primera de ellas, se expondrá los métodos seguidos en el proyecto de fusión para fijar el tipo de canje, una valoración acerca de si esos métodos son adecuados, se determinarán los valores que resulten de la aplicación de tales métodos, se harán constar y deberán especificarse las especiales dificultades de valoración que se hubieran dado y, sobre, todo, contendrá la opinión de los expertos acerca de la justificación del tipo de canje que contiene el proyecto común de fusión. En la segunda parte del informe, los expertos darán su opinión acerca de si el patrimonio proveniente de las sociedades extinguidas es igual, al menos, al capital de la sociedad de nueva creación que resulte de la fusión o bien, a la cifra del aumento de capital que viniera a hacer la sociedad absorbente.

El balance de fusión deberá ser verificado por el auditor de cuantas de la sociedad cuando a ésta fuera exigible un deber de auditar sus cuentas anuales (art. 37 LMESM).

B)El acuerdo de fusión

Con carácter previo al ejercicio de tal competencia, el texto legal requiere que se ponga a disposición de los socios, obligacionistas, titulares de derechos especiales distintos de las acciones y las participaciones, y de los representantes de los trabajadores, ciertas informaciones y documentos. Esta puesta a disposición de tales informaciones y documentos puede actuarse, según los casos por dos vías. En primer lugar, podrá acudirse a su inserción en la página web de cada una de las sociedades partícipes, permitiéndose la descarga e impresión de estos documentos (art. 39.1 LMESM).

Los documentos que deben ponerse a disposición de los legitimados son:

1. Todos aquellos que se han elaborado en la fase inicial del procedimiento de fusión (art. 39 LMESM).
2. Las cuentas anuales y los informes de gestión correspondientes a los 3 últimos ejercicios de cada una de las sociedades partícipes, junto con los informes de auditoría. Igualmente, deberán acompañarse los estatutos sociales y, en su caso, los pactos relevantes que fueran a constar en documento público.
3. El proyecto de escritura de constitución de la nueva sociedad o, en caso de absorción, el texto íntegro de los estatutos sociales.
4. La identidad de los administradores de todas las sociedades partícipes, con indicación de la fecha en que vienen desempeñando su cargo, al igual que la identidad de los sujetos que se vayan a proponer como administradores a resultas de la fusión.

Estas exigencias de carácter previo a la celebración de la junta de socios responden a la finalidad de permitir que los socios puedan adoptar una decisión con pleno conocimiento (art. 42.1 LMESM).

La adopción del acuerdo de fusión por la junta de socios de todas las sociedades partícipes, tiene como consecuencia que éste vincule a todas ellas, aunque su plena eficacia se posterga al cumplimiento de ciertas exigencias. Así, es necesaria la publicación del acuerdo de fusión en el BORM y en uno de los diarios de gran circulación en las provincias en que cada sociedad partícipe tenga su domicilio social.

El régimen de publicidad hace posible el ejercicio del derecho de oposición a la fusión que asiste a los acreedores de las distintas sociedades partícipes y que sean contrarios a ésta (art. 44 LMESM).

C)La ejecución de la fusión

Alcanzado el acuerdo, y transcurrido el plazo mensual antes señalado, las sociedades partícipes otorgarán una escritura pública en la que se formalizará el acuerdo de fusión, incorporándose el balance de fusión de cada una de ellas (art. 45 LMESM). Además, la escritura deberá expresar otras circunstancias que son distintas en razón de cómo se actuara la fusión. En este sentido, si la fusión se hizo mediante creación de una nueva sociedad, la escritura deberá contener todas las menciones que se requieran para la constitución de ésta. Si, por el contrario, la resultante fuera una sociedad absorbente, entonces será predico que en el instrumento público consten las modificaciones estatutarias que se hubieran acordado así como el número, clase y series de las acciones o participaciones o cuotas que fueran atribuirse a los nuevos socios.

La escritura no solo formaliza el cuerdo de fusión sino que, de conformidad con las normas generales (art. 18.1 CCom), constituye el presupuesto necesario para su posterior inscripción.

Formalizada la escritura pública, está habrá de inscribirse en el RM, de conformidad con las normas generales. La inscripción de la fusión tiene anudado un doble efecto. En primer lugar, de la inscripción de este instrumento público ha de predicarse un efecto constitutivo, pues con su práctica surte efectos erga omnes. Pero, también, de ella se deriva una eficacia extintiva o cancelatoria, en cuanto que la inscripción de la fusión arrastra la cancelación registral de las sociedades que se extinguen como resultado de la fusión.

La extinción de las sociedades partícipes en el procedimiento, la transmisión en bloque a favor de la resultante de los patrimonios dela sociedades extinguidas y, por último, la integración de los socios de las sociedades extinguidas mediante su participación, bajo tal concepto, en la sociedad resultante de la fusión.

No habrá que olvidar que la inscripción de la fusión no convalida el acto inscrito (art. 20.2 CCom). Por ello, es posible la impugnación de la fusión que hubiera sido inscrita, aun cuando ésta se presuma exacta y válida en tanto no mediara una resolución judicial en sentido contrario (art. 20.1.1 CCom).

D)Las denominadas fusiones especiales

La LMESM establece, bajo el rótulo de fusiones especiales, un conjunto de supuestos en los que se simplifica notablemente el régimen previsto para la fusión, en atención a las particularidades circunstancias que concurren.

El primer supuesto que se contempla es el de la absorción de una sociedad por otra que titula, de modo directo o indirecto, la totalidad de las acciones o participaciones en que se divide el capital de la primera (art. 49.1 LMESM). En tales circunstancias, el texto legal sujeta la operación al procedimiento de fusión pero cabe observar las siguientes particularidades. Así, se simplifica el proyecto de fusión, pues no es necesario que el miso contenga determinadas menciones que en principio, resultan exigibles. De igual manera, se dispensa de la necesidad de redactar el informa de los administradores sobre el proyecto de fusión así como el informe de expertos que, en su caso,, resultara exigible conforme al régimen general. Tampoco es necesario que se amplíe el capital social de la absorbente ni por último, el acuerdo de la junta de socios de la sociedad absorbida.

A este supuesto se asimilan, y se sujetan al mismo régimen particular, los casos en que se actuara una fusión por absorción de una sociedad que titula, de manera directa o indirecta, la totalidad de las acciones o participaciones en que se divida el capital de la sociedad absorbente, al igual que el caso de la fusión, tanto por creación de nieva sociedad por por absorción, de sociedades que estuvieran íntegramente participadas, de forma directa o indirecta, por el mismo socio (art. 52.1 LMESM).

El segundo supuesto de fusión especial es el de la absorción de una sociedad en la que la absorbente titule, al menos, el 90% pero no la totalidad de las acciones o participaciones en que se divide el capital de la absorbida (art. 50 LMESM). También deberá seguirse el procedimiento de fusión paro con las siguientes especialidades.

No será necesario el informe de los administradores y, en su caso, de expertos sobre el proyecto de fusión, siempre que la sociedad absorbente ofrezca a los socios de la sociedad absorbida la adquisición de sus acciones o participaciones por su valor razonable dentro de un plazo determinado y que no podrá ser superior a un mes a contar desde la fecha de inscripción de la absorción en el RM. Para hacer eficaz esta posibilidad que brinda el texto legal, será necesario que el proyecto de fusión contenga la expresa mención del valor de tales acciones o participaciones y del plazo de que se dispone para su adquisición por parte de la absorbente.

Frente al ofrecimiento de la absorbente para adquirir las acciones o participaciones de esos socios minoritarios, cabe señalar que nos podremos encontrar con tres respuestas distintas por parte del socio.

El primer escenario es el más sencillo, pues en éste el socio minoritario no solo decide transmitir sus acciones o participaciones de la sociedad absorbida sino que, además, acepta el valor otorgado a éstas conforme al proyecto de fusión.

La segunda posibilidad es que este socio decida no transmitir su participación en la sociedad absorbida. En este caso el socio habrá de continuar en la sociedad absorbente y, en consecuencia, habrá de entregársele acciones o participaciones en la sociedad resultante de la fusión.

La última actuación posible por parte del socio minorista de la sociedad absorbida es la de manifestar su voluntad de transmitir sus acciones o participaciones pero, a la vez manifestar su desacuerdo con el valor razonable que se les hubiera otorgado en el proyecto de fusión. En tales circunstancias, el socio afectado dispondrá de un plazo de 6 meses a contar desde la fecha en que comunicó su voluntad de transmitir para elegir una de las opciones que el texto legal dispone para fijar ese valor razonable. La norma advierte el derecho del socio afectado para solicitar del RM el nombramiento de un auditor de cuentas, distinto al que tuviera la sociedad, para que fije el valor razonable de sus acciones o participaciones.

El tercer y último caso de fusión especial no es, en puridad, tal . Se trata de un supuesto que no encierra, en sentido estricto, una fusión aun cuando sus efectos económicos son iguales a ésta. En el caso de que una sociedad se extinga y trasmite su patrimonio en bloque a favor de la sociedad que titula la totalidad de las acciones o cuotas de la sociedad extinguida (art. 53 LMESM).

E)Referencia a las fusiones transfronterizas intracomunitarias

Es posible que en el procedimiento de fusión venga a participar sociedades de distinta nacionalidad. En este caso, la previsión legal es que se aplicará las respectivas leyes nacionales (art. 27.2 LMESM).

El régimen jurídico de la fusión transfronteriza intracomunitaria está formada por las específicas disposiciones previstas en la Ley (art. 54 y ss LMESM), y en lo no regulado en éstas,, se aplicará supletoriamente el régimen general que disciplina la fusión de sociedades (art. 55 LMESM).

Del régimen previsto en nuestro Derecho para las fusiones transfronterizas conviene destacar dos aspecto.

El primero de ellos hace referencia al control de legalidad del procedimiento de fusión que se desarrolle cuando en éste participe una sociedad sujeta a la legislación española.

El segundo aspecto que conviene destacar en relación con el régimen dispuesto para las fusiones transfronterizas intracomunitarias incide en los derechos que se reconocen a los socios partícipes. La justificación material que respalda el reconocimiento de este derecho de separación del socio es clara, pues como consecuencia de la fusión, la sociedad resultante quedará a una legislación que ya no es la española.