La exposición del régimen reservado para la sociedad en formación requiere, en primer lugar, una correcta delimitación del supuesto de hecho. Bajo tal denominación se hace referencia al supuesto en que, otorgada la escritura de constitución por los socios fundadores y, por tanto, perfeccionado el negocio jurídico societario, existe una voluntad real de cerrar el proceso fundacional y que se concreta en la posterior y tempestiva solicitud de inscripción.
La LSC detalla el régimen aplicable a los actos y contratos llevados a cabo en el nombre de una Sociedad en formación a través de cuatro reglas.
Con carácter aparentemente de forma general, el art. 36 LSC advierte una primera regla en la que, afirmándose la licitud de tales actos y contratos anteriores a la inscripción, se sanciona un régimen de responsabilidad por su celebración. En este sentido, se dispone la responsabilidad solidaria de quienes hubieran llevado a cabo tales actos y contratos, siempre y cuando estos actos no hubieran quedado sujetos a la condición de la inscripción y, en su caso, asunción por la sociedad ya inscrita.
Esta norma suscita algunos problemas de aplicación.
La primera duda es la relativa a la determinación de los sujetos que pueden haber realizado tales actos y, en consecuencia, han de devenir responsables de ellos. Desde luego, la regla acogida en el art. 36 LSC solo puede referirse a la actividad externa, de esa sociedad en formación. Por ello, habrá que concluir que solo podrán celebrar esos actos y contratos quienes puedan actuar en nombre de la sociedad en formación, bien por ser sus representantes orgánicos, bien por tratarse de sus representantes voluntarios. La presencia de los administradores tras la constitución de la sociedad en virtud del otorgamiento de la requerida escritura pública es indudable, pues una de las menciones necesarias que ha de recoger tal documento público es la designación de los primeros administradores sociales (art. 22.1 LSC9. De otra parte, nada impide que los socios fundadores designen apoderados de carácter voluntario en tal acto constitutivo o en un momento posterior.
Ahora bien, si se quiere delimitar el ámbito de aplicación de esta regla acogida en el art. 36 LSC no solo es necesario delimitar los sujetos que puedan llevar a cabo esa situación por la que responden sino que, de igual manera, es preciso concretar cuál es el tipo se actos y contratos a que se refiere la norma.
A este respecto, debe observarse cómo el art. 36 LSC no parece establecer limitación alguna, por lo que será cualquier acto, sin que sea necesario que el mismo esté comprendido en el objeto social delimitado en los estatutos sociales. Ahora bien, siendo cierto lo anterior, no cabe olvidar que sea cual sea el acto en cuestión el mismo ha de satisfacer una doble exigencia a fin de que resulte de aplicación esta regla de responsabilidad. En primer lugar, y ello es obvio, ha de tratarse de un acto realizado en nombre de la sociedad en formación, lo cual supone la utilización de la denominación social. Pero, también, resulta necesario que esos actos y contratos no se hubieran sujetado a la condición, expresamente advertida en la norma, de la posterior inscripción y asunción por parte de la sociedad inscrita de tales actos.
Si estos actos y contratos, con independencia de su contenido material, se ejecutan en nombre de la sociedad en formación, por las personas legitimadas para actuar, y no hubieran quedado sujetos a la condición indicada, respecto de ellos serán responsables personales solidariamente entre sí quienes los hubieren celebrado.
La segunda regla con la que quiere sentarse la disciplina de la sociedad en formación, aparece acogida en el art. 37 LSC. Dada su complejidad los problemas que suscita su aplicación práctica, conviene el tenor literal del precepto.
En primer aparado de esta norma dispone que por los actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad, por los realizados por los administradores dentro de las facultades que les confiere la escritura para la fase anterior a la inscripción y por los estipulados en virtud de mandato específico por las personas a tal din designadas por todos los socios, responderá la sociedad en formación con el patrimonio que tuviere.
La aplicación de esta norma suscita varios problemas de no fácil solución, pues la aplicación de este particular régimen de responsabilidad se reserva para ciertos supuestos, ordenándose distintas consecuencias.
Por lo tanto, la primera cuestión que hay que afrontar es la relativa a la determinación de los supuestos contemplados en este precepto.
El primer supuesto que contempla la norma es relativo a los actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad. De acuerdo con lo previsto en la norma, esos actos han de satisfacer una doble exigencia a fin de integrar el supuesto de hecho. En este sentido, el término indispensable ha de entenderse en sentido estricto, esto es, como acto jurídico debido, quedando al margen los actos necesarios desde un punto de vista económico o simplemente convenientes. Por otra parte, ese acto ha de ser indispensable en razón de una concreta finalidad, que la LSC dispone, con carácter imperativo, que es la inscripción de la sociedad. Por lo tanto, el carácter indispensable lo es en relación con la concreta finalidad de cerrar el proceso de fundación, con el logro de la inscripción registral.
El segundo supuesto contemplado en la norma, y que queda sujeto a este particular régimen de responsabilidad, es relativo a los actos y contratos realizados por los administradores dentro de las facultades que les confiere la escritura para la fase anterior a la inscripción. La concreción de este segundo supuesto toma como referencia un criterio subjetivo, que atiende a la persona y facultades de quien lleva a cabo el acto.
En este contexto, por administradores habrá que entender aquellos que fueron designados como tales en la escritura de constitución de la sociedad (art. 22.1 LSC). Pues bien, los actos contemplados ahora en la norma son todos aquellos cubiertos por las facultades que tengan atribuidos los administradores de modo expreso durante el desarrollo de la fase fundacional. Repárese que la exigencia es temporal.
De este modo, habrá que acudir al contenido de la escritura fundacional para delimitar el ámbito de los actos comprendidos bajo este supuesto. Ello significa que si, como frecuentemente sucede, la sociedad diera comienzo al desarrollo de su objeto social desde la fecha del otorgamiento de la escritura (art. 24.1 LSC), podría facultarse a tal fin a los administradores, de manera que los actos encontraran cobertura al amparo de este supuesto. Es más, y siguiendo lo que sucedía en la práctica, el art. 37.3 LSC establece una regla particular pues, salvo que la escritura dispusiera otra cosa, cuando la fecha de comienzo de las operaciones sociales coincidiera con el otorgamiento de la escritura de constitución, los administradores estarán facultados para el desarrollo del objeto social y sin limitación alguna, pudiendo llevar a cabo cualquier clase de acto o contrato.
El tercer supuesto contemplado en el art. 37.1 LSC y sujeto a este régimen particular es el más complejo. Conforme con la norma, también habrá de aplicarse esta regla de responsabilidad cuando se trate de actos y contratos estipulados en virtud de mandato específico por las personas a tal fin designadas por todos los socios.
En este caso, estamos ante actos y contratos realizados por representantes voluntarios designados por la sociedad para que actúen en nombre de ella pese a que aun no ha cerrado su proceso de fundación con la preceptiva inscripción registral. Ahora bien, no cualquier supuesto de representación voluntaria puede reconducirse a este supuesto de hecho, pues resulta necesario que se satisfaga una doble exigencia.
Así, ha de tratarse de un mandato específico, lo que en este contexto supone la necesidad de que se respete una doble limitación. Ese mandato ha de ser específico desde el punto de vista de su limitación temporal; esto es, el mandato específico para la fase fundacional. De igual manera, la especificidad del mandato ha ajustarse a una limitación material, en el sentido de que ha de tratarse de un mandato específico en cuanto a su contenido.
Pero no gasta, a fin de delimitar este supuesto de hecho con que se trate de un mandato específico, sino que ha de satisfacerse una exigencia más y que hace esa posibilidad de otorgar un mandato, en este supuesto, a la sociedad de capital en formación ni, tampoco, a sus administradores sociales. Expresamente, la norma advierte que las personas que actúen como mandatarios específicos han de ser designadas por todos los socios. Se sanciona así un regla de unanimidad de los socios en el nombramiento de estos mandatarios específicos.
Delimitados los supuestos contemplados en el art. 37.1 LSC, habrá ahora que concretar el régimen de responsabilidad aplicable. El tenor literal de la norma advierte que por los actos y contratos realizados al amparo de alguno de estos supuestos responderá la Sociedad en formación. Ahora bien, esa responsabilidad es una responsabilidad patrimonial, por lo que el precepto dispone que la sociedad en formación responderá con el patrimonio que tuviere.
Recuérdese que la responsabilidad que pudiera llegar a exigirse en este momento lo es respecto de una sociedad en formación; esto es, de una sociedad de capital que no ha cerrado su proceso fundacional pese a la voluntad de así hacerlo. Ello significa que ese patrimonio de responsabilidad será el patrimonio inicial de la sociedad, que estará principal aunque no exclusivamente integrado por las aportaciones que los socios hubieran realizado en el fecha en que se otorgara la escritura de constitución. Ello no impide, aunque será muy difícil que suceda en la práctica, que ese patrimonio inicial venga a incrementarse con otros conceptos . Así lo manifiesta el precepto al referirse al patrimonio que tuviere.
Ahora bien, como uno de los componentes que integran ese patrimonio inicial de la sociedad podrían aparecer los desembolsos pendientes y comprometidos por los socios a favor de la sociedad y como consecuencia de la íntegra suscripción del capital social. Ante tal realidad, se entenderá la previsión acogida en el art. 37.2 LSC, conforme con la cual los socios responderán personalmente hasta el límite de lo que se hubieran obligado a aportar.
Ante la responsabilidad que, en los supuestos delimitados por el art. 37.1 LSC, cabe exigir a la propia sociedad de capital en formación, y que habrá de hacer frente con el patrimonio de que ésta disponga, se completa el régimen de responsabilidad añadiendo la responsabilidad personal de los socios. Esta responsabilidad de los socios es personal, subsidiaria respecto de la que cabe exigir a la sociedad en formación, y limitada al importe de la aportación que el socio ha comprometido. Es decir, responderá la sociedad en formación con su patrimonio y, en la medida en que éste no permita la intriga satisfacción del tercero, cabe requerir la responsabilidad personal que el socio vendrá a satisfacer con cargo a su patrimonio personal, la cual además queda limitada cuantitativamente al importe de la aportación comprometida y so realizada.
Lo cierto es, sin embargo, que esta norma de responsabilidad personal de los socios por actos y contratos de los que ha de responder la sociedad en formación, no puede aplicarse de igual modo respecto de los distintos TSC. En efecto, cuando el tipo social por el que optaron los socios fuera una sociedad que, junto con la íntegra suscripción del capital, requiere el completo desembolso de las aportaciones, tal y como sucede con las SL, la norma deviene inaplicable. Por el contrario, y para el caso en que el tipo social permita, junto con la íntegra suscripción del capital, un desembolso parcial y haga posible dilatar en el tiempo la realización del resto, la aplicación de la norma cobra todo su sentido. Pues bien, si se repasan las características de esta responsabilidad personal que, en las circunstancias señaladas, cabe requerir a los socios podrá entonces llegarse a una conclusión, pues se trata de un supuesto de vencimiento anticipado de la deuda de dividendos pasivos, que hace exigible en ese momento el desembolso pendiente.
En la determinación del régimen de responsabilidad por los actos y contratos realizados por la sociedad en formación, el legislador añade una previsión más con la que atiende la incidencia que pueda tener la circunstancia de que se hubiera hecho afectiva la responsabilidad de la sociedad cuando luego se instara la inscripción registral.
La tercera regla con la que se dispone el régimen reservado para la sociedad de capital en formación atiende al riesgo de que, como consecuencia de haberse hecho efectiva la responsabilidad asumida por la propia sociedad, ésta quedara descapitalizada en el momento en que se practicara la inscripción registral. Ante tal circunstancia, el art. 38.3 LSC dispone que si el valor del patrimonio social, incrementado con los gastos indispensables para el logro de la inscripción registral, resultase ser inferior a la cifra del capital social, los socios deberán cubrir la diferencia existentes entre ambas magnitudes. La LSC dispone así la responsabilidad diferencial, la cual suscita varias cuestiones.
La finalidad a la que responde esta norma de responsabilidad diferencial parece clara, pues con ella se busca evitar la inscripción registral de una sociedad descapitalizada. De acuerdo con tal finalidad, se entenderá entonces que si nos interrogamos acerca del momento en que los socios han de hacer frente a tal responsabilidad diferencial, la respuesta sea la de afirmar que deberá hacerse efectiva en el momento en que vaya a producirse la inscripción registral y el cierre del proceso fundacional.
Mayor dificultad plantean otras cuestiones que suscita esta precisión acogida en el art. 38.3 LSC. Así, debemos cuestionarnos cómo habrá de atender cada socio la cobertura de esa responsabilidad diferencial. Dado su significado, habrá que señalar que cada socio deberá realizar ese desembolso suplementario en proporción al número de acciones o de participaciones que cada uno de ellos titule en la sociedad, es decir, de forma proporcional a su participación en el capital social.
Por último, también habrá que concertar quién está legitimado para requerir a los socios y hacer efectiva esa responsabilidad diferencial ex art. 38.3 LSC. Obviamente, la acreedora es la sociedad, por lo que ésta, llegado el caso, siempre podrá reclamar esos desembolsos adicionales. Ahora bien, no parece que los acreedores sociales pueden compeler a los socios en tal sentido, pues el texto legal no prevé una legitimación activa a favor de terceros. Estos terceros, acreedores sociales, solo podrían tener una legitimación subsidiaria y reclamar de los socios la realización de estos desembolsos suplementarios al amparo de la acción subrogatoria ex art. 1111CC
El régimen jurídico a que se sujeta la sociedad de capital en formación se completa con una cuarta y última regla. Con ella, el legislador intenta concretar los efectos que ha de tener el cierre del proceso de fundación con la inscripción registral sobre el régimen de responsabilidad que se ha venido analizando. Con tal finalidad, la LSC incorpora una última regla respecto de la sociedad de capital en formación y que acoge el art. 38 LSC.
El art. 38.1 LSC advierte que, tras la inscripción, la sociedad queda obligada por los actos realizados en nombre de la sociedad y de los que ésta se hizo responsable, al igual que por cualquier otro acto anterior que acepte dentro del plazo de tres meses desde su inscripción. Esta previsión legal obliga a diferenciar dos supuestos diferentes a fin de concretar la incidencia que puede tener el logro de la inscripción registral sobre la responsabilidad que derivara de los actos y contratos realizados por la sociedad con anterioridad; esto es, durante la pendencia de su inscripción.
En relación con aquellos actos y contratos que fueran celebrados en nombre de la sociedad y por los que asumió una responsabilidad la propia sociedad en formación, la norma se aplica sin límite alguno y con las consecuencias que luego se verán. De este modo, y por tales actos, siempre quedará vinculada la sociedad ya inscrita.
Pero, también, la norma resultará de aplicación a cualquier otro acto o contrato que, previamente celebrado en nombre de la sociedad en formación, ahora aceptara la persona jurídica tras su inscripción y en el plazo de tres meses. Se trata de actos y contratos que fueron ejecutados por quienes estaban facultados para actuar en nombre de la sociedad en formación, pero que no pueden reconducirse a los supuestos anteriores contemplados en el art. 37.1 LSC. Esta exigencia de aceptación por parte de la sociedad suscita algunas dudas, pues el texto legal no determina cuál sea el órgano competente para adoptar tal decisión. A fin de evitar un posible conflicto de intereses, es razonable concluir que la aceptación deberá ser prestada por la JG, dado que la realización del acto se habrá llevado a cabo por los administradores, pues éstos son quienes tienen el poder de representación de la sociedad. De otra parte, también hay que advertir que, en sentido técnico jurídico, no nos encontramos ante un supuesto de verdadera aceptación. En efecto, dado que esos actos que se aceptan fueron llevados a cabo por un representante, no estamos tanto ante una aceptación como, mejor, una ratificación de la actuación desarrollada previamente (art. 1259 CC).
Los efectos anudados a la aplicación de esta regla no solo se concretan en la vinculación de la sociedad ya inscrita por aquellos actos y contratos celebrados al amparo del art. 37.1 LSC o, al margen de estos casos, por haberse aceptado por la propia sociedad tras su inscripción registral y en el plazo señalado. El art. 38.2 LSC advierte una consecuencia más, pues cesará el régimen de responsabilidad personal que en cada caso resultara exigible, tanto respecto de los socios como de los administradores y representantes voluntarios de la sociedad. La aplicación práctica de este precepto conduce a las siguientes consecuencias. En primer lugar, y en relación con los actos contemplados en el art. 37.1 LSC, la inscripción de la sociedad hace que ésta responda por aquellos pero, también, que la responsabilidad que, en tal caso, fuera exigible a los socios ya no puede darse. Los socios recuperan el beneficio del plazo de que disponen para satisfacer los desembolsos pendientes. Si, por el contrario, se tratara de un acto llevado a cabo en nombre de la sociedad de capital en formación y del que ésta no respondía, asumiendo una responsabilidad personal quien así lo hubiera realizado, la inscripción y aceptación por la sociedad hace que ésta responda por tal acto y que cese la responsabilidad personal de quienes lo llevaron a cabo.
